גליון מספר 3 חורף תשע"ד
עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

הלכת אבבה: גם תחושת אפליה עשויה להיחשב כאפליה

|24/11/2013|

​ביום 23.10.2012 ניתן פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב בעניין אי קבלתו לעבודה של עובד ממוצא אתיופי. בפסק הדין הרחיב בית הדין את חובותיו של מעביד הפועל אל מול בן קבוצה מוחלשת הנתונה לאפליה, וקבע כי ישנה חשיבות להרחבת מושג האפליה על מנת שיכלול גם תחושת אפליה סובייקטיבית. תחושה זו עלולה להתעורר באופן סביר אצל בן הקבוצה המוחלשת, בשל נסיבות אובייקטיביות אותן יצר המעביד, או שאותן לא מנע במאמץ סביר. על המעסיק לגלות יחס של אמפתיה תוך כניסה לנעלי בן הקבוצה המופלית.

שופטים: נטע רות, נ.צ. דן זלינגר, נ.צ. עדנה גרוס
לתובעת: עו"ד אבי ניסן-כהן
לנתבעת: עו"ד אבי אברמוביץ'
 
נסיבות המקרה
הנתבעת הינה חברה פרטית העוסקת במתן שירותי סיור ובקרה באמצעות ניידות סיור המחוברות למוקד קבלת פניות. במוקד מועסקים מוקדנים במשמרות. הנתבעת פרסמה מודעה לגיוס מוקדנים, והתובע, סטודנט לתואר ראשון בן העדה האתיופית, שלח קורות חיים וזומן טלפונית לראיון. עם הגיעו לראיון שתואם עבורו לווה על ידי המזכירה לחדרו של מנהל המוקד, אשר הביט בתובע, ציין כי אין לנתבעת צורך בעובדים נוספים, וסירב לראיין אותו. בעקבות זאת פנו חבריו של התובע, אשר אינם בני העדה האתיופית, אל הנתבעת, זומנו לראיון ואחת מהן אף התקבלה לעבודה כמוקדנית.
הנתבעת העלתה טענות שונות באשר לנסיבות ביטול הריאיון שנקבע לתובע. בין היתר טען מנהל המוקד כי באותו מועד בו התייצב התובע לריאיון הוא מיהר לפגישה, וכן כי קלט ימים ספורים קודם לכן מספר מוקדנים ולכן לא נזקק באותה עת למוקדנים נוספים.
פסק הדין
בית הדין סקר את הוראות חוק שוויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק השוויון") המגינות על עובד מפני אפליה בעבודה ובקבלה לעבודה, לרבות בשל מוצאו. בית הדין הזכיר כי סעיף 9 לחוק השוויון מעביר את נטל ההוכחה למעביד, להוכיח שלא פעל בניגוד להוראות החוק, ככל שהעובד הוכיח כי הוא עומד בתנאים שקבע המעביד לקבלה לעבודה.
בית הדין הוסיף וקבע כי חוק השוויון לא הגדיר אפליה מהי, לא תחם את רכיביה, כמו גם את התנאים להתגבשותה, וכי תפקידם של בתי המשפט להכריע בשאלות אלו תוך בחינת תכליתו של החוק שנועד לקדם שוויון חברתי כלכלי של קבוצות מוחלשות מוגנות.
בית הדין חזר על ההלכות שנקבעו בפסיקות קודמות[1] בהן נפסק כי הכוונה להפלות אינה תנאי הכרחי לצורך הכרה בהתנהגות כמפלה, וכי ניתן להכיר בקיומה של אפליה על פי מבחן התוצאה גם בהעדר כוונה שכזו. זאת על רקע ההכרה בהשפעתם של סטראוטיפים ונטיות בלתי מודעות המובילות לעיתים את המעסיק לנקוט באפליה באופן בלתי מודע או בלתי רצוני. בית הדין הדגיש כי הדרך להיאבק בהשפעה בלתי מודעת זו היא להכיר בקיומה של האפליה ולהעלות את הנושא למודעות, ולאור זאת הותוותה ההלכה החריגה המטילה אחריות אף על מפלה "שלא מדעת".
עוד הוסיף בית הדין כי קיים עניין ציבורי למנוע יחס של אדישות מצד מעביד למציאות המפלה אותה יצר, שעה שהוא יכול לשנות מציאות זו באמצעים סבירים. במסגרת זו קבע בית הדין כי על המעביד לבחון את תוצאות התנהלותו, או את המציאות התעסוקתית הקיימת בארגונו, וכיצד אלה משפיעות על מועמד לעבודה. בכל מקרה בו מזהה המעסיק אפליה, עליו לפעול באופן אקטיבי להטמעת עקרונות שוויון.
לגופו של הליך, קבע בית הדין כי התובע הופלה על אף שלא דובר במדיניות מכוונת, גורפת ומודעת של אפליה מחמת מוצא מטעם הנתבעת, אלא בדעה קדומה של מנהל המוקד. בית הדין פסק לתובע פיצוי בסך 95,000 ₪ (מלוא הסכום הנתבע) וכן הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 15,000 ₪.
על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב הוגש ערעור, [2] ומועד ההקראה של פסק הדין בערעור נקבע ליום פרישתה של כבוד הנשיאה המכהנת נילי ארד, ובהחלטתו מיום 12.11.2013 אישר בית הדין הארצי לעבודה את מחיקת הערעור.
תחושת אפליה כאפליה - פסיקתו החדשנית של בית הדין
עיקר החידוש בפסק דין זה ניכר בקביעת בית הדין כי גם תחושת אפליה סובייקטיבית של בן קבוצה מוחלשת, שהתעוררה בשל נסיבות אובייקטיביות להן אחראי המעביד, אם במעשה ואם במחדל, תיחשב אפליה פסולה לפי חוק השוויון. על המעביד לשים עצמו בנעלי בני הקבוצה "ולהימנע מהתנהלות אשר יכולה להתפרש באופן סביר על ידי עובד או מועמד לעבודה בן הקבוצה המוגנת כאפליה פסולה על רקע השתייכותו לקבוצה מוחלשת ומוגנת". הפנמת תחושת נחיתות על ידי בני קבוצות מוחלשות, עקב אפליה היסטורית, משפיעה על התנהלות בן הקבוצה המוחלשת ועל הנמכת ציפיותיו, ולפיכך מנציחה את האפליה: "במיוחד נכון הדבר שעה שנלווה להתנהגות המפלה יסוד חפצי כאמור, שהתבטא למצער באדישות וזלזול לתוצאה המפלה. זאת לצד הדעות הקדומות שחברו לכך."  
בית הדין סקר מחקרים על השתלבותם של בני העדה האתיופית בשוק העבודה הישראלי והסיק כי קיימת אפליה עמוקה ביחס לאוכלוסיית יוצאי אתיופיה, ולפיכך יש מקום למדיניות של יד קשה כלפי מעסיקים המפלים עובדים בני קבוצה זו.
פסיקה משמעותית זו, הן מבחינת תוכנה והן מבחינת גובה הפיצוי, מייצרת מדיניות מהותית המכירה בפגיעתה הקשה של אפליית קבוצות מוחלשות בשוק העבודה ומשמשת אבן דרך לחובות המוטלות על מעסיקים כלפי קבוצות אלו.
תע"א (אזורי לעבודה תל אביב) 9690/09 אבבה יצחק נ. א.א. מוקד 101 בע"מ (23/10/2012)
תגיות: שוויון הזדמנויות בעבודה, אפליה
[1] ראה למשל בג"צ 104/87 ד"ר נעמי נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749.
[2] ע"ע 18021-11-12.