גליון מספר 3 חורף תשע"ד
עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

שוויון בשוק העבודה – האמנם? פסיקת בתי הדין לעבודה נגד תופעת האפליה בעבודה

|24/11/2013|

החקיקה הענפה נגד הפליה במקומות עבודה ברורה ונחרצת, אך למרות זאת המציאות מלמדת כי תופעת האפליה עדיין נפוצה בשוק העבודה. נציבות שוויון ההזדמנויות בעבודה במשרד הכלכלה פועלת באופן שוטף לצמצום התופעה במישור החינוכי, ההסברתי והמשפטי. בעת האחרונה ניתן מספר לא מבוטל של פסקי דין שהכירו באפליה בקבלה לעבודה ובסיום ההעסקה על רקע של הורות, דת, מוצא, לקויות וכיו"ב בניגוד להוראות הדין. תת מדור זה יסקור את החלק הארי מפסקי דין אלו. יש לברך על התוצר, אך עדיין לא ניתן לברך על המוגמר.

במסגרת השיח הצובר תאוצה בימים אלה על הפערים ההולכים וגדלים בחברה, נשמעת קריאה לשילובן של אוכלוסיות מודרות שונות בעשייה הכלכלית במשק הישראלי, אולם לא פעם אנו נוכחים לגלות כי שער הכניסה לשוק העבודה אינו פתוח לכולם באופן שוויוני. במדינת ישראל קיימת חקיקה ענפה שנועדה להבטיח, בין היתר, שוויון הזדמנויות בעבודה. חוק שוויון הזדמנויות בעבודה תשמ"ח- 1988 (להלן: "החוק" או "חוק שוויון הזדמנויות בעבודה") הינו המרכזי שבחוקי השוויון, אך לא היחיד שבהם. החוק מבטיח שוויון הזדמנויות לקבוצות מודרות. סעיף 2(א) לחוק אוסר, בין היתר, על אפליה מחמת מין, נטייה מינית, מעמד אישי, גיל, הריון, טיפולי פוריות, הורות, גזע, דת, לאום, ארץ מוצא, השקפה, מפלגה או שירות מילואים. איסור אפליה זה חל גם על שלב הקבלה לעבודה בטרם מתקיימים יחסי עובד- מעביד וכן לאחריה, בסיום יחסי העבודה.
 
חרף ההסדר בחוק, המציאות מוכיחה כי בפני הטוענים לאפליה בעבודה ניצב קושי גדול להוכחת טענתם. קושי זה מבוסס, בין היתר, על מכשול ראייתי ועל פערי ידע מובְנים בין העובד למעביד.[1]
 
על רקע הפער בין הצדדים וכן הפער בין החקיקה הקיימת והאכיפה הלכה למעשה, נקבעו מספר הסדרים בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה שתכליתם להקל עם עובדים שהופלו לעמוד על זכותם.
 
בשנת 2006 תוקן תיקון מס' 10 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, אשר עיגן את הקמתה של נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה במשרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (כיום משרד הכלכלה). בראשית שנת 2008 הוקמה הנציבות בפועל. מאז הקמתה שואפת הנציבות לצמצם את הפערים ולהוביל תהליך של הטמעת שוויון ומיגור אפליה בשוק העבודה. הנציבות שמה לה למטרה להוות "סמן נורמטיבי" לאימוץ ערכי יסוד לשוק עבודה שוויוני במדינת ישראל. דה פקטו הנציבות פועלת בשני מישורים מקבילים: במישור הראשון לטיפוח התודעה הציבורית באמצעות חינוך והסברה, ובמישור השני משמשת כזרוע ביצועית הפועלת לאכיפת חקיקת השוויון בעבודה במישור האזרחי. לנציבות סמכות ייחודית להוציא צווים נגד מעסיקים הכופים עליהם לפרוש בפני הנציבות נתונים בדבר תנאי ההעסקה אצל המעסיק.[2]
בשנת 2010, ביוזמתן החשובה של חברות הכנסת שלי יחימוביץ' ומריה סולודקין ז"ל,  תוקן תיקון 15 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, אשר קבע בסעיף 9 את היפוך נטל הראיה. משמעותו של התיקון הינה הקלה על נטל הראיה של העובד. כלומר, די בכך שהעובד מבסס עילה לכאורה לאפליה פסולה, כדי שיעבור הנטל למעביד לסתור את הטענה. בפסיקה שתיסקר בהמשך המדור תודגם חשיבותו של תיקון זה.
חרף ההסדרים בחוק , עדיין ניכר קושי בהוכחת הפליה. על כסותה של ההפליה כתב כב' השופט (כתארו אז) אוקון:
"יש לזכור שתמיד, אולי יותר מבעבר, מתחפרת האפליה ויורדת למחתרת, אך על ידי שימוש בתואנות כשרות משיגה את יעדיה. הנטיה הרעה אינה נאמרת תמיד במפורש".[3]
על מנת לתת פתרון חלקי לקשיי ההוכחה תביעות אפליה נקבע כי המבחן להוכחה כי נגרמה פגיעה בשוויון הוא מבחן תוצאתי, ולפיכך אין צורך להוכיח כוונה להפלות.[4]
 
בשנתיים האחרונות ניכרת בפסיקת בתי הדין לעבודה מגמה להכיר בחומרתה של תופעת האפליה והנזק שהיא גורמת לעובדים. במספר בלתי מבוטל של פסקי דין הכירו בתי הדין באפליה על סוגיה השונים, תוך פסיקת פיצויים, לעיתים בסכומים גבוהים, לעובדים שנפגעו.
 
בהפליה בעת קבלה לעבודה, קשה מאד להוכיח אפליה תוצאתית, שכן במרבית המקרים קבוצת הייחוס הינה המועמדים לתפקיד. כאמור, בשנה האחרונה ניתנו מספר פסקי דין, בהם הוכיחו התובעים כי לא התקבלו לעבודה בשל השתייכותם הקבוצתית, במרבית המקרים הסתייעו התובעים בהקלטות או ראיות אחרות, חזקות דיין על מנת להוכיח את עמדתם. נדמה שבתי הדין החלו להשתמש יותר ויותר במקרים אלו בסמכותם לפסוק פיצוים גם ללא הוכחת נזק ממשי.[5] להבדיל מאפליה בקבלה לעבודה, מבחינה תוצאתית קל יותר להוכיח אפליה בעת פיטורין ממקום עבודה,[6] שכן קבוצת הייחוס במקרה זה היא קונקרטית יותר – העובדים באותו מקום עבודה. במקרים בהם מבחן התוצאה מצביע על אפליה, בתי הדין מדגישים כי לכוונה והרצון להפלות אין משמעות מבחינת קיומה של הפליה, באשר התוצאה המפלה היא הרלוונטית.
תת מדור זה יתמקד בסקירת הפסיקה הענפה של בתי הדין לעבודה בעת האחרונה. פסקי הדין מתייחסים לאפליה על בסיס מגדר, גזע, הורות, מוצא, לקויות שונות, ועוד, הן בקבלה לעבודה, והן בסיום ההעסקה.
יש לברך על ריבוי פסקי הדין של בתי הדין לעבודה בעת האחרונה בתחום ההפליה, אך עדיין לא ניתן לברך על המוגמר. הדרך לשוויון עודה ארוכה, ועוברת דרך חינוך, העלאת המודעות, חקיקה ברורה ופסיקה הרתעתית כפי שעשו בתי הדין בעת האחרונה.

[1]    ש' רבין-מרגליות, "המקרה החמקמק של אפליה בעבודה- כיצד מוכיחים את קיומה?", הפרקליט מד (תשס"ב), 529; גיא מונדלק "האם דיני איסור האפליה בעבודה 'עושים את העבודה'"? האם המשפט חשוב? סדרת ספרים לזכרו של חיים י' צדוק 223, 228 (2010).
[2]    סעיף 18יא לחוק.
[3]    עת"מ (י"ם) 1320/03 אלקסלסי נ' עיריית ביתר עילית פ"מ (תשס"ג), 641, 652.
[4]   בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד מד(4), 749, 759. 
[5]    כך למשל, בפסק הדין תע"א (תל-אביב) 9690/09 אבבה יצחק נ' א.א. מוקד 101 בע"מ (פורסם בנבו, 29.10.2012) פסקה השופטת רות פיצוים בגובה של כ 95,000 ₪, לתובע ממוצא אתיופי, שהוכיח כי בעת שנאמר לו שאין צורך בעובדים, עמיתתו שאינה מן העדה האתיופית התקבלה לעבודה. ראו סקירת פסק הדין במדור זה.
[6]    כך למשל היה בע"ע 203/99 רשת הגנים של אגודת ישראל נ' בוסי (פורסם בתקדין, 2.10.2012), שם פוטרו כ-16 עובדות ותיקות בנות 50-60, בטענה כי עלותן העסקתן גבוהה בשל הותק. בית הדין קבע כי מדובר באפליה פסולה, והדגיש כי לכוונה להפלות אין נפקות בבחינת קיומה של הפליה, באשר התוצאה המפלה היא הרלוונטית.