גליון מספר 3 חורף תשע"ד
עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

כגודל הזכות הנפגעת כך עוצמת הראיה הנדרשת

|24/11/2013|

מבחן סבירות הראיה המנהלית מוביל לנוסחה לפיה ככל שהפגיעה בזכויות יסוד רבה יותר, כך גם טיב הראיות הנדרש לביסוס ההחלטה המנהלית. כך קבע בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, בערעור על החלטת בית הדין לביקורת משמורת שלא לערוך בדיקת מנשך שיניים לשני אזרחי אריתריאה אשר טוענים להיותם קטינים.

שופט: רון שפירא
למערער:   עו"ד תמר נבו, עו"ד יוהנה לרמן, במינוי מטעם הסיוע המשפטי – מחוז ת"א והמרכז
למשיבים: פרקליטות מחוז חיפה
 
 
העובדות והחלטת בית הדין לביקורת משמורת
המערערים, שניהם ילידי אריתריאה, אשר נכנסו לישראל כאשר אינם מלווים על ידי בן משפחה או אפוטרופוס, נעצרו עם כניסתם לישראל והוחזקו בכלא סהרונים. לאחר מכן הועברו למתקן מת"ן בו מוחזקים קטינים לא מלווים המגיעים לישראל מאפריקה, לשם בדיקת גילם.
במתקן מת"ן נערכה למערערים בדיקת גיל גופנית רפואית אשר קבעה כי על פי ההתפתחות הגופנית והמינית, נראה שכל אחד מהעותרים מתאים לגילאים 16 עד 17 עם טווח סטייה של שנה. מאחר שבדיקות הגובה והמשקל לא היו חד משמעיות, בוצע גם צילום כף יד. לאור תוצאות הבדיקה ובהתאם לצילום נקבע לעומת זאת כי ניתן לקבוע בוודאות של 75% שמדובר בבגירים.
המערערים פנו לבית הדין לביקורת משמורת בבקשה לערוך להם בדיקת מנשך שיניים אשר נערכת במקרים בהם קיים ספק לגבי גילו של הקטין. בית הדין דחה את בקשתם וקבע כי מאחר ונערכה להם בדיקה רפואית שכללה בדיקה גופנית וצילום כף יד, ואשר הובילה לממצא ברמת וודאות של מעל 75%, אין מקום להורות על בדיקה נוספת.
על החלטה זו של בית הדין הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים.
 
פסק הדין
כעיקרון בית המשפט מדגיש כי במבחן הראייה המנהלית  (להבדיל מהליך פלילי) ראייה בסבירות של מעל 75% לצורך סיווג אסיר כקטין כאשר לרמת סבירות זו יש השלכה על המשך כליאתו של אסיר המוחזק במשמורת היא ראיה ברמת סבירות גבולית, וראוי שתהיה גבוהה יותר.
עם זאת מוסיף בית המשפט וקובע כי  במקרה דנן אינו נדרש להכריע בקביעה מדויקת של רף הראיה המנהלית הנדרש, מאחר ומכלול הראיות שנאספו אינן מבוססות רק על תוצאות הבדיקות הרפואיות שנערכו, אלא על מכלול הראיות שנאספו במצטבר, כך שהסבירות הייתה גבוהה מ 75%.
לאור האמור בית המשפט קיבל את הערעור באופן חלקי, ופסק, כי בכל הנוגע לעורר הראשון, לאור מכלול הראיות בעניינו לרבות הבדיקות הרפואיות ובחינת הצהרתו בפרוטוקול שימוע שנערך לו עם כניסתו לישראל, בו מסר פרטים המצביעים על כך שלכאורה מדובר בבגיר, ולאור העדר ראיות התומכות בטענתו לקטינות, ידחה הערעור.
שונה  המצב בעניינו של העורר השני. בית המשפט קבע כי לאור הצהרתו המפורטת בשימוע, ומכלול הראיות בעניינו נראה כי קיים ספק המצדיק קיומה של בדיקה נוספת לאימות גילו בדרך של מנשך שיניים.
בעניינו של העורר השני,  בית המשפט אף התייחס לכך שבחוות הדעת הרפואית עלתה אי התאמה בין שם האסיר לבין מספר האסיר לגביו ניתנה חוות הדעת וקבע  כי שגה ביה"ד לביקורת משמורת בכך שהסתפק בהתאמה לעניין מספר האסיר, ללא התאמה בעניין השם:
 
"כאשר עוסקים בהחלטה שעניינה השלכות על עצם כליאתו או תנאי כליאתו של אדם, לא ניתן להניח כי נפלה טעות סופר במסמכים המוצגים בפני בית הדין... בהעדר וודאות מלאה לא הייתה הרשות המנהלית מוסמכת לקבל החלטה בעניינו של העורר קודם שיאומתו כל הנתונים בעניינו."
 
במישור העקרוני - בית המשפט קבע קביעה החורגת מגבולותיו הפרטיים של המקרה שנדון בפניו - כי "במקרים בהם יש פגיעה חמורה בזכויות יסוד, אין לבסס החלטה מנהלית על תשתית עובדתית שבספק. אין מדובר במבחן "הספק הסביר" המקובל במשפט הפלילי ואולם אין הרשות המנהלית יכולה להסתפק בראיות המתפרשות לכאן או לכאן".
בית המשפט הבהיר כי יש "להצמיד" את הרף הראייתי הנדרש לעוצמתה של הזכות הנפגעת, ובמילותיו של בית המשפט:
 
"ככל שהזכות הנבחנת והעלולה להיפגע היא במדרג גבוה יותר, כך קמה על הרשות המנהלית החובה המוגברת לאסוף ראיות לשם קבלת ההחלטה"
 
 
 
בעמ"נ (חיפה) 33316-04-13 דניאל אברהה נגד משרד הפנים ואח' ובעמ"נ (חיפה) 33279-04-13 פלוני נגד משרד הפנים ואח' (ניתן ביום 3.5.2013) .