גליון מספר 3 חורף תשע"ד
עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

 על המתח שבין הורות כפויה וזכויות קטין והאיזון שביניהן

|24/11/2013|

המתח שבין הורות כפויה וזכותו של האב לפיצוי בגינה לבין זכות קטין למזונותיו עמד במרכז פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים, אשר ניסה לאזן בין זכויות מנוגדות אלו. ראשית - חייב בית המשפט את האב במזונות הקטינה, ומאידך במסגרת התביעה הכספית, חייב את האם בשיפוי האב בכל סכום שישולם בגין המזונות, זאת בנוסף לפיצוי כספי מכוח עוולת הרשלנות, התרמית, חוק החוזים וחובת תום הלב. את האיזון בין קביעות מנוגדות אלו ערך בית המשפט באמצעות דחיית מועד החיוב הנזיקי והשיפוי עד לבגרותה של הקטינה או עד "שתעשיר" האם.

שופט: נמרוד פלקס
לתובעת: עו"ד מיכל כהן קורינאלדי במינוי מטעם הסיוע המשפטי- מחוז ירושלים
לנתבע:  עו"ד עובדיה גבאי
רקע   
בית המשפט לענייני משפחה בירושלים, על ידי כב' השופט נמרוד פלקס, נתן פסק דין ייחודי בתביעה למזונות קטינה כנגד אביה ובתביעה נזיקית של האב נגד האם, בגין נסיבות לידתה של הקטינה. בתביעה למזונות, האב טען להגנתו כי הקטינה נולדה בניגוד לרצונו וכי למעשה מדובר ב"גניבת זרע". האב לא הסתפק בכך, והגיש כנגד האם תביעה כספית להשבת דמי המזונות שיפסקו נגדו, ותביעה נזיקית בשל הפיכתו להורה בעל כורחו.
עבור הבעל היו אלה נישואים רביעיים במספר, ואילו עבור האם היו אלה נישואי ביכורים. לאיש ממכלול נשותיו נולדו רק בנות. כמיהתו לבן זכר, הובילה לגירושיו הרביעיים ולנישואיו בפעם החמישית, לאישה נוספת וזאת מבלי שידע כי לאחר גירושיו מאשתו הרביעית, נולדה לו בת. לימים באקראי, מציאות החיים זימנה את הקטינה מהתובעת ובנו הטרי של האב מנישואיו החדשים (לאשתו החמישית), לאותו מעון ולטיפולה של אותה גננת וכך נתגלה לו כי הוא אביה של הקטינה. בעקבות הגילוי תבעה אם הקטינה מזונות עבורה.
בתקופת נישואיהם ניסו הצדדים להביא ילדים לעולם. לשם כך, הם עברו, מספר הליכי הזרעה והפריה תוך רחמית, בזרע הבעל, אך משלא הצליחו להרות החליטו להיפרד. ארבעה ימים לפני סידור הגט, קיימו הצדדים יחסים וזאת לשם מתן זרע לאשה. הזרע הועבר לחו"ל לצורך הפריית ביצית מתורמת. לשם הליך הפרייה זה, בשונה מקודמיו, נדרש האב לעבור סדרת בדיקות דם, שבוצעו על ידו. הביציות המופרות הוחזרו לישראל וכשלושה חודשים לאחר גירושי הצדדים, הוחדרו לרחמה של האישה, אשר קלטה את ההיריון, ממנו נולדה הקטינה.
יסוד המחלוקת בין הצדדים התייחס לשאלה העובדתית האם האיש ידע או לא ידע כי זרעו ניתן לצורך תהליך של הפריית ביצית של תורמת (שאינה יהודייה) מחו"ל. במאמר מוסגר ייאמר כי מדובר בזוג חרדי ומכלול ההליכים הרפואיים נעשה בפיקוח הלכתי. ביהמ"ש בחן שאלה זו, גם במשקפי חוק החוזים: האם האישה עשתה שימוש בזרע האיש בהתאם לסכם ההרשאה ביניהם. זאת על רקע מחלוקת, האם האב התיר לאם לעשות שימוש בזרע להפריה חוץ גופית, כפי שנעשה בפועל או שמא הגביל הסכמתו לשימוש בזרעו, רק להפריה תוך רחמית. תת מחלוקת, הייתה לגבי השימוש בביצית של אישה אחרת, אשר אינה יהודייה. למרות שסיפור המעשה עורר מספר "נורות אזהרה", שהיה בהן בכדי להאיר את עיני האיש, קבע בית המשפט כי: "אף אם היה מקום לכך שיתעורר חשד האיש, הרי שבין התעוררות חשד לבין הסכמה מפורשות המרחק רב".
 
הכרעת הדין  בתביעה למזונות
בית המשפט דחה את טענת "גניבת הזרע", כטענת הגנה בתביעה למזונות: "הגישה הנוהגת במשפטנו, כי אין לזקוף לחובת הילד את חטאי הוריו" והאב אינו יכול לנער חוצנו מהקטינה. במערכת היחסים בין הקטינה לאב, זה האחרון "חב מזונות הקטינה ואין במעשי או מחדלי האם כדי לשלול חבות זו".[1]
בהקשר זה קבע בית המשפט, תוך שהוא דוחה את טענת האיש בעניין זה, אין לשאלת זכות החזרה של תורם זרע מתרומתו, השפעה על חיובו במזונות מקום שהליך ההפריה הושלם והקטין נולד, גם אם תוך הפרת זכותו. בין אם ההלכה היא שזכותו של התורם לחזור בו בכל שלב (כעמדת בית הדין האירופי לזכויות אדם) ובין אם כגישת המשפט הישראלי כפי שנקבע בהלכת נחמני[2] שקבעה כרף חזרה את המועד בו שימש הזרע להפריית הביצית, אף אם זו טרם הוחדרה לרחם האישה,[3] שאלת הזכות לחזרה רלוונטית אך כלפי האם ובמישור של "לכתחילה". זאת להבדיל ממצב של "מעשה עשוי" וקטין בעל זכויות עצמאיות כלפי הוריו. 
 
במקרה מיוחד זה עוררה שאלת ברירת הדין החל על מזונות הקטינה (הדין האישי או החוק לתיקון דיני משפחה מזונות), שאלה מקדמית נוספת: "מי נחשבת לאם הקטינה. שמא האם המולידה, אשר נשאה את הקטינה ברחמה, או שמא האם הגנטית, אשר תרמה את ביציתה להולדת הקטינה ?... דומה כי הגישה השלטת בהלכה היהודית היא שדת הקטינה נקבעת על פי האם המולידה, להבדיל מעל פי תורמת הביצית. אם כי קיימת דעה הפוכה. ראו: מ' קורינאלדי, המעמד המשפטי של יילוד מהפריה מלאכותית, קרית המשפט ד' (תשס"ד) בעמ' 361.".
בית המשפט לא נדרש להכריע בסוגיה זו הואיל ומצא כי בנסיבות המקרה דנן: אב אמיד ואם חסרת יכולת כלכלית, התוצאה – גובה החיוב במזונות – תהיה זהה בין אם יחול הדין האישי ובין אם החיוב ינבע מחוק המזונות. על פי הדין האישי החובה מוטלת אבסולוטית על האב, וגם על פי חוק המזונות בנסיבות כאלו יחויב אך האב במזונות.
 
הכרעת הדין  בתביעה כספית והנזיקית  
באשר למישור היחסים בין האב והאם, מתח בית משפט ביקורת על מעשי האם וקבע כי האם לא הייתה רשאית, על אף כמיהתה לממש את זכות ההורות, "לרמוס ברגל גסה את זכויות האיש ולהשתמש בזרעו חרף רצונו לשם הבאת ילד לעולם, בדרך לה התנגד". נבחנה זכות האם לנסות להביא צאצאים לעולם, מול זכות האב לבחור האם וכיצד להביא צאצאים, כנגזרת מזכותו לפרטיות, אוטונומיה ובחירה חופשית. נקבע שהאם הפרה את חובת ההגינות, תום הלב, עם דגש על חובת האמון לאור היתרון המשפטי שלצידה (החיוב במזונות) ושליטתה המוחלטת על ההיריון. בהתנהגותה גרמה לאב לפגיעה רגשית בהיותו הורה בעל כורחו, בושה (גילוי הקטינה במפתיע, לאדם שמנהל אורח חיים דתי) עוגמת נפש ופגיעה במעמדו כאב (מחוץ למסגרת זוגיות). בית המשפט ראה במעשיה ומחדליה של האם עוולה נזיקית של תרמית (שימוש בזרע בניגוד להרשאה), רשלנות וחוסר תום לב, וחייבה בפיצוי נזק לא ממוני, בסך 100,000 ₪. בנוסף, חויבה האם בנזק ממוני של שיפוי האב במזונות שייגבו, בשל חסרון הכיס, שנגרם לו.  
 
האיזון בין ההכרעות
הואיל ומצד אחד חייב בית המשפט את האב במזונות הקטינה ומאידך חויבה האם בפיצוי האב בסכום העולה על שיעור המזונות, נוצר צורך לאזן בין ערכים סותרים: זכויות הקטין למזונותיו מול זכויות האב. בית המשפט פסק כי יש לערוך בכל מקרה את האיזון על פי נסיבותיו. בנסיבות המיוחדות של תיק זה, קרי: אב אמיד ואם חסרת יכולת כלכלית, על מנת לא לפגוע בסיפוק צרכיה ההכרחיים של הקטינה, יישם בית המשפט את עקרונות הפסיקה שנקבעו ביחס להפעלת תניות שיפוי בהסכמי גירושין וקבע כי מועד ביצוע התשלום יידחה עד לאחר בגירת הקטינה או עד "שתעשיר" האם, על פי המוקדם מבין השניים. 
 
חשיבות פסק הדין, במסר הכפול העולה ממנו: מחד, עמידה על העיקרון כי כל ילד/ה באשר הוא זכאי וראוי להבטחת מזונותיו וזאת ללא כל אבחנה בדבר נסיבות בואו לעולם. מאידך, העברת מסר חד משמעי בדבר האוטונומיה והפרטיות של כל אדם לבחירותיו, האם לממש את זכות ההורות אם לאו, כאשר האיזון בין שתי הזכויות ייעשה בכל מקרה על פי נסיבותיו.
 
תמ"ש (י-ם) 24281/06 (מזונות) 39013-04-11 (כספית ונזיקית) 22317-08-11 (רכושית) מ.ו. ו-נ.ר.ו. נגד ד.ש.ו., (פורסם בנבו, 21.4.13).
 
תגיות: גניבת זרע, תרומת זרע, מזונות, הזכות למזונות, דין אישי, נזיקין, חוזית, הפריה חוץ גופית, ביצית, זרע, קטין


[1] כך הוא הדין אף ביחס לסוגיית היוחסין, מדובר בזכות קוגנטית מובהקת של הקטין, דהיינו: שלילת אבהות איננה נתונה להסכמה בין הורים (ראה: ע"א 6674/71 מרחב נ' שרלין פ"ד כ"ו (1) 701, 704). על דרך ההיפוך, גם העדר הסכמת האב למניעת שימוש בזרעו אין בה כדי לשלול מהילד את הזכות הבסיסית לדעת מי הוא אביו ומה היא זהותו האישית, כשם שאינה פוגעת בזכותו למזונות.
[2] שם, סעיף 42. ד"נ 2401/95 נחמני נ' נחמני פ"ד נ (4) 661.
[3] יוער כי בית המשפט מסתפק בשאלת תחולתה של הלכת נחמני על מקרה בו הביצית שהופרתה הייתה של תורמת זרה, כבמקרה דנן.