גליון מספר 3 חורף תשע"ד
עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

זכות הבחירה של חייב בין הליכי הוצאה לפועל ופשיטת רגל: החייב, המחוקק, הרשות השופטת ומה שביניהם

|24/11/2013|

​מאמר זה מציג את תמונת המצב הנוגעת לחייבים מרובי חובות בכל הנוגע לזכות הבחירה שלהם בהליכי פשיטת רגל אל מול מיצוי זכויותיהם על פי דיני הוצאה לפועל, ומנתח את הגישות השונות לאור תכליותיהם של חוקי ההוצאה לפועל ופשיטת הרגל. המאמר מציג את עמדתו של המחוקק אשר ביקש ליצור שינוי בפרקטיקה שהתפתחה מאז פסק הדין בר"ע (ת"א) 20311/99 קאשי נ' בנק לאומי, וחוקק את סעיף 77א במסגרת תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל על מנת להסדיר את הממשק בין הליכי ההוצאה לפועל והליכי פשיטת הרגל, במטרה מוצהרת, להחזיר את זכות הבחירה, בין שני ההליכים, לידיו של החייב. המאמר יסקור את הפסיקה בסוגיה זו לפני ואחרי תיקון 29,  יעמוד על הרובד הסמוי בהחלטות רשמי ההוצאה לפועל ובתי המשפט, רובד אשר מרוקן מתוכן את כוונתו של המחוקק, ויקרא לפתרון הבעיה על ידי המחוקק.

תכלית חוק ההוצאה לפועל
בבסיסו של חוק ההוצאה לפועל תשכ"ז – 1969 (להלן: "החוק" או "חוק ההוצאה לפועל") מונחות שתי תכליות ספציפיות שהן מיוחדות לו. התכלית הראשונית והמרכזית היא לסייע לזוכה לגבות את חובו במהירות וביעילות. עמד על כך כב' השופט לוין:
"חוק ההוצאה לפועל.. נועד, בעיקרו ומעצם טיבו, להעמיד לרשותו של הציבור מנגנון, שבאמצעותו יוכל בעל דין שזכה בערכאות לממש את פסקי הדין, שניתנו לטובתו על-ידי בתי המשפט כנגד מי שחויב בדין. מנגנון זה ראוי לו שיהיה יעיל, מעשי ובר-יכולת אכיפתית, כשנגד עיניו של המוציא לפועל, בראש ובראשונה, הזוכה...".[1]
לתכלית זו גם פן של טובת הציבור:
"הוצאה לפועל מהירה ויעילה של פסקי-דין היא אינטרס ציבורי ראשון במעלה. הוצאה לפועל אפקטיבית מגבירה את האמון בשלטון החוק", ומצד שני ציין השופט כי "חוסר יעילות בהוצאה לפועל מביא לזלזול בכיבוד החוק וליצירתם של מסלולי 'הוצאה פועל' פרטיים אשר פגיעתם בשלטון החוק רעה".[2]
התכלית השנייה משקפת היבט סוציאלי והיא - להגן על החייבים אשר לאור מצבם הכלכלי אינם יכולים לעמוד בתשלום החוב הפסוק, ולמנוע מצב שבו הפעלת מנגנון הגבייה לטובת הזוכה יהפוך החייב לחסר יכולת ולנטל על החברה.[3]
לצד שתי התכליות המיוחדות עומדות שתי תכליות כלליות[4] התומכות בהן, הנגזרות מערכי היסוד של השיטה[5] ומעוגנות, בין השאר, בחוקי היסוד בכלל ובחוק יסוד כבוד האדם וחירותו בפרט.[6] לצד התכלית המיוחדת הראשונה, שעניינה גבייה מהירה ויעילה של החוב מונחת התכלית הכללית הראשונה, שעניינה הגנה על הקניין והיא מעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומהווה מקור תמיכה נוסף ביצירת הליך גבייה מהיר ויעיל, ואילו לצד התכלית המיוחדת השנייה, שעניינה מניעה ירידה לחייו של החייב מונחת התכלית הכללית השנייה, שעניינה הגנה ושמירה על כבוד האדם וחירותו של החייב[7] ואף היא מעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.[8]
רשם ההוצאה לפועל נדרש לאזן בין התכליות המונחות ביסוד חוק ההוצאה לפועל.[9] חשוב לציין כי התכליות אינן שוות - התכלית המיוחדת הראשונה מובילה ומקבלת משקל עיקרי בביצוע האיזון, ואילו התכלית המיוחדת השנייה נועדה רק למתן את הראשונה ולהסתנכרן בתוך יישומה - לכן מטבע הדברים, באיזון יינתן משקל נכבד לזכויות ולאינטרסים של הזוכה והציבור מאשר לאלו של החייב.
תכלית פקודת פשיטת הרגל
גם בבסיסם של דיני פשיטת הרגל מונחות שתי תכליות. האחת עניינה בנושים, והיא כינוס נכסי החייב לצורך פירעון החובות וחלוקתם בין הנושים על פי עקרון השוויון ודיני הקדימויות. השנייה עניינה בחייב, ויסודה ברצון לאפשר לו "לפתוח דף חדש" בחייו באמצעות מתן הפטר מחובותיו.[10]
משנת 1996, בעקבות חוק לתיקון פקודת פשיטת הרגל[11] עומדת התכלית השנייה שעניינה בחייב, שבעבר, בדומה לחוק ההוצאה לפועל, הייתה רק השלמה ומיתון לתכלית הראשונה, כשלעצמה. התכליות בפקודת פשיטת הרגל הן כיום שוות ערך ומנוגדות. הן אינן משלימות זו את זו או מסונכרנות, אלא מוציאות זו את זו. עובר לתיקון, די היה בעובדה שהכרזה על פשיטת רגל לא תועיל לנושים כדי להוות עילה עצמאית לדחיית בקשתו של חייב. מן התיקון והלאה תועלת לנושים אינה נדרשת עוד, ויתרה מזאת, היא עשויה להביא למצב בו "מיד לאחר הכרזת החייב פושט רגל יינתן לו הפטר לאלתר".[12] כאשר מרכז הכובד בבחינת בקשתו של החייב עבר לחייב עצמו ולאינטרס הציבורי לשקמו ולאפשר לו לפתוח דף חדש בחייו.
בשנים האחרונות, לאור התחזקות המגמה שעניינה בתכלית השנייה, הפכו בתי המשפט את הקבלה להליך לקלה יותר ונגישה יותר על ידי ריכוך והתאמה של הדרישות בבקשה לחסות תחת הליכי פשיטת הרגל. לאור יתרונותיו, חייבים רבים מבקשים לחסות תחת ההליך כאשר היתרון העיקרי בו הוא האפשרות לקבל הפטר מכלל חובותיהם. אך קיים בציבור החייבים פלח אחר, בו אתמקד במאמרי, אשר לגביו ההליך טומן בחובו השלכות קשות אשר עלולות לפגוע בו פגיעה אנושה, והוא אינו מעוניין לנקוט בהליך זה.
"זכות הבחירה" של החייב
פרשת קאשי[13]
בפרשת קאשי דן כב' השופט בר אופיר בשאלת הממשק בין הליכי ההוצאה לפועל ופשיטת רגל. באותו מקרה ביקש החייב להכריז עליו כחייב מוגבל באמצעים לאור חובותיו שעמדו על כ 476,000 ₪, כאשר צו התשלומים אותו ביקש לשלם היה 300 ₪ לחודש בלבד. בנסיבות אלו: גבייה זעירה של תשלומים שאינם עומדים ביחס כלשהו לחוב הפסוק, וכאשר ברור שהחייב לעולם לא יפרע את חובו, נקבע כי מקומו של החייב בהליכי פשיטת רגל, ומשכך, נדחתה בקשת רשות הערעור שהגיש החייב על ההחלטה שלא להכריז עליו חייב מוגבל באמצעים. מטרתו של בית המשפט במעשה זה הייתה לגרום לחייב, ולמעשה לאלץ אותו, לפנות להליכי פשיטת רגל, וזאת באמצעות אי ההפעלה של כלי האיזון המבטיחים את קיומה של התכלית השנייה שבדיני ההוצאה לפועל.[14]
בית המשפט פירש, פרשנות תכליתית, את הסעיפים בחוק ההוצאה לפועל המתייחסים לחייב מוגבל באמצעים או לאיחוד תיקים של חייב שאיננו מוגבל ולשיטתו המחוקק לא התכוון כל עיקר להנציח פירעון חובות ניכרים בתשלומים קטנים שנפרשים על פני שנים ארוכות מבלי שהפירעון נראה באופק, כאשר אין בהם משמעות כלכלית. שיקול נוסף היה מערכתי: הטלת הגבייה בשיעורים מעטים על מערכת ההוצאה לפועל מטילה עליה מעמסה ארגונית מצטברת ובסופו של דבר איננה משיגה את המטרה שלשמה הוקמה, והיא מועסקת בפעילות חסרת ערך לזוכים.
בית המשפט ביסס את החלטתו על תכליתה העיקרית של מערכת ההוצאה לפועל שהיא לסייע לזוכה בגבייה יעילה ומהירה של חובות, ועל כך שבמקביל לתיקון חוק ההוצאה לפועל ויצירת מוסד החייב המוגבל באמצעים,[15] תוקנה אף פקודת פשיטת הרגל על מנת "לפתוח בפני חייבים מעוטי יכולת הליכים של פשיטת רגל".[16]
פסק דין זה היווה במשך שנים רבות את אבן הבוחן לקביעת הדרך הראויה בה יש לנהוג בחייבים חדלי פירעון. על פי עמדה זו  זכות הבחירה אינה של החייב אלא של היושב בדין.
פרשת שפושניק
בפרשת שפושניק[17] דן כב' השופט כהן בשאלה זהה לזו שנדונה בפרשת קאשי, והגיע למסקנה קוטבית, תוך שהוא מונה מספר טעמים מרכזיים שבגינם אל לו לראש ההוצאה לפועל לאלץ את החייב או אף לדחוק בו לפנות להליך פשיטת הרגל.
הראשון, והוא העיקר - הם מגוון ההגבלות והאיסורים המושתים על פושט רגל. הכרזת אדם כפושט רגל עלולה להטיל מגבלות שונות על עיסוקו ומשלח ידו. למשל, לו היה פושט הרגל עורך דין, חברותו בלשכת עורכי הדין הייתה פוקעת מיד עם הכרזתו כפושט רגל ומקור פרנסתו נכרת.[18]  מתווך המקרקעין, אם יוכרז כפושט רגל, אפשר ויאלץ למצוא לעצמו מקצוע אחר.[19]  אדם שהוכרז כפושט רגל אינו יכול להיבחר לשמש כחבר במועצה של רשות מקומית,[20] חבר ועד בעמותה,[21] רשום בפנקס הקבלנים,[22] לעבוד כקבלן להעסקת כוח אדם,[23] להתמנות כחבר דירקטוריון בחברה,[24] ואם היה דירקטור – כהונתו תפקע,[25] אינו יכול לשמש בתפקידים ציבוריים שונים ועוד.
השני - הליך פשיטת הרגל אינו פתוח לכול. בהליך זה נדרש החייב למשל, להוכיח שחובותיו נוצרו בתום לב ולכן בהליכים אלו אין לדעת מה יהיו תוצאותיהם. חשוב לציין כי לפני הכרזתו כפושט רגל נדרש החייב לעבור חקירה שמטרתה להבטיח שאינו מנסה לנצל את הליכי פשיטת הרגל לרעה. אם החקירה מביאה למסקנה שהחייב יצר את חובותיו בחוסר בתום לב, רב הסיכוי שבית המשפט ימנע מלהכריזו כפושט רגל. כב' השופט כהן מתאר מצב אפשרי בו החייב ימצא בין הפטיש לסדן כאשר ראש ההוצאה לפועל מסרב להכריז עליו כחייב מוגבל באמצעים, ובית המשפט לפשיטת רגל מסרב להכריז עליו כפושט רגל.  
השלישי - בקשת חייב אומנם פטורה מתשלום אגרת בית משפט,[26] אך על המבקש להפקיד בידי כונס הנכסים הרשמי פיקדון שעומד כיום על סך של 2,654.[27] דרישה זו עשויה להיות מחסום בלתי עביר לחלק מן החייבים. הגשת הבקשה גוררת מינוי כונס נכסים זמני לנכסיו של החייב, מינוי העשוי להיות כרוך בעלויות וזאת עוד לפני מתן צו כינוס קבוע ולפני שיתברר אם החייב יוכרז כפושט רגל אם לאו. לעיתים החייב אף נדרש למסור נכסים וזכויות לכונס הנכסים, עוד לפני שיש בידו ביטחון שיוכרז כפושט רגל. 
הרביעי – חוסר יכולת לשכור שירות משפטי.[28] בפס"ד בעניין אתי לוי[29] הטעם השלישי והרביעי באו לידי ביטוי. באותו מקרה ציין בית המשפט שהחייבת עשויה לקבל הפטר לאלתר[30] ושאל את בא כוחה מדוע אינה פונה להליך פשיטת הרגל. וכך סיכם בית המשפט את הדברים:
"הנה מתברר, כי המבקשת אינה יכולה לקיים הוראתו של כב' ראש ההוצאה לפועל, הן משום שאין בידה הסכום הדרוש להפקדת הפקדון, והן משום שאינה יכולה להיעזר בלשכה לסיוע משפטי בהגשת בקשה להכרזתה כפושטת רגל, ובמצבה הכלכלי אף אינה יכולה לשכור לעצמה שירותיו של עורך דין מחוץ ללשכה לסיוע המשפטי".[31]
מכלול הטעמים - קבע בית המשפט - מחייב שההחלטה לפנות להליך זה, חייבת להיות החלטה מושכלת ומודעת, שהביאה בחשבון את מכלול ההשלכות העשויות להיות לפשיטת הרגל, ושקלה את יתרונותיו של ההליך לעומת חסרונותיו. זכות הבחירה בהליך פשיטת הרגל חייבת, ויכולה להיות רק של החייב, ומרצונו החופשי בלבד, וההכבדה על מערכת ההוצאה לפועל והעדר התועלת לנושים אינם יכולים לאיין זכות זו:
"אם כתוצאה מכך, שהחייב אינו נוקט בהליכי פשיטת רגל נגזר שתיקיו יתנהלו בלשכת ההוצאה לפועל לאורך תקופה ארוכה וממושכת, כי אז כך נגזר, ואין מכך מוצא. מקובל עלי שהדבר מכביד על פעולת לשכת ההוצאה לפועל, ומטיל עול כספי על הציבור כולו מבלי שנושיו של החייב מפיקים מכך תועלת, אך זה המצב, ועמו יש להשלים... אין מקום לדחוק בו לנקוט בהליכי פשיטת רגל ובוודאי שאין מקום לכפות עליו, או לצוות עליו לעשות כך.. "
 
סיכום ביניים - פרשת קאשי מול בפרשת שפושניק
לאחר סקירת שתי הפרשות דומה כי ההבדל בשאלת זכות הבחירה נובע משוני בהנחת יסוד בסיסית שמניח כל צד באשר ליחס בין הדינים. נראה כי כב' השופט בר אופיר בפרשת קאשי רואה את דיני ההוצאה לפועל ודיני פשיטת הרגל כדינים קשורים ושלובים אחד בשני אשר מקדמים את הטיפול בחייב בהליך המתאים ביותר לפי נסיבות המקרה. כלומר, ניתן לומר כי נקודת המוצא היא החייב, אך לא לפי רצונו, אלא לפי הדינים הרלוונטיים אשר מתאימים, לדעת היושב בדין, לטיפול במקרה הספציפי.
כב' השופט כהן מאידך, רואה את דיני ההוצאה לפועל ודיני פשיטת הרגל כדינים זרים, שאינם קשורים אחד לשני. ולפיכך החייב הוא הגורם המחליט ואינה בידיו של היושב בדין, ואל לו לדן באחד מן הדינים לפזול לחברו.
 
תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל
שנתיים לאחר שניתן פסק הדין בפרשת שפושניק נעשה תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל התשס"ט- 2008 ובו הוסף סעיף 77א אשר נכנס לתוקפו ביום 16.5.09. תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל נועד להגברת יעילות התפקוד של מערכת ההוצאה לפועל והעלאת אחוזי הגבייה תוך איזון בין זכויות הזוכים לזכויות החייבים.[32] בנוסח הראשוני כפי שהופיע בהצעת חוק הממשלה לא נכלל סעיף 77א,[33] והוא הוסף בעקבות הצעות חוק פרטיות במסגרתן התבקש המחוקק להעביר לרשם ההוצאה לפועל את הסמכות למתן הפטר על פי הפקודה. הצעות אלו נדחו, אולם הביאו לבחינת הממשק שבין הליך ההוצאה לפועל להליך פשיטת הרגל, ולהוספת סעיף 77א לחוק. וזו היא לשונו של הסעיף:
"77א. יידוע בדבר פנייה להליכי פשיטת רגל –
נוכח רשם ההוצאה לפועל, לאחר שבירר את יכולתו של החייב לקיים את פסק הדין במעמד חקירת יכולת, בירור או הבאה, כי אין תועלת בניהול הליכי הוצאה לפועל נגד החייב וסבר כי בנסיבות העניין יהיה בפנייה להליכי פשיטת רגל כדי להביא תועלת, ימסור לחייב ולזוכה מידע בדבר האפשרות לפתוח בהליכי פשיטת רגל; הרשם רשאי להורות על השהיית הליכי הוצאה לפועל, כולם או חלקם, אם שוכנע כי הדבר מוצדק, לתקופה סבירה שיקבע, שתאפשר פנייה לבית המשפט לשם פתיחת הליכי פשיטת רגל."
 
דבריו של יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט דאז, מנחם בן ששון, במהלך הדיון בהכנת החוק לקריאה שניה ושלישית, מבהירים את כוונת המחוקק (ההדגשות אינן במקור):
"אני מזכיר לכם שעשינו מהלך שמחייב לעשות רק דבר אחד, להודיע שזה קיים, זה הכל. ואתם זוכרים עוד דבר, שיש לנו שלוש או ארבע הצעות חוק של חברי כנסת שמציעים להוליך מסלולים הרבה יותר, אני לא קורא להם אגרסיביים אבל נקרא להם משמעותיים, לכיוון פשיטות רגל... אמרנו שלא נכניס את התיקון הזה, את התיקונים הגדולים, המשמעותיים, שחלק מכם שיכנסו, הם לא יכנסו בשלב הזה של החוק... חברים, זה יגיע, זה לא מגיע היום במהלך הזה. מה שעשינו עכשיו זה רק דבר אחד, מיידעים את האדם שיש לו האפשרות לפנות גם למסלול אחר. "[34]
 
הסעיף למעשה עיגן בחקיקה ראשית את הממשק בין הליכי ההוצאה לפועל להליכי פשיטת הרגל, וענה על השאלה האם רשם ההוצאה לפועל מוסמך לדחוק בחייב לפנות להליכי פשיטת רגל. הסעיף קובע כי לאחר שבירר את יכולת החייב לקיים את פסק הדין במעמד חקירת יכולת, בירור או צו הבאה, מוסמך רשם ההוצאה לפועל, בנסיבות מסוימות, ליידע – הא ותו לא - בדבר האפשרות לפתוח בהליכי פשיטת רגל.
 
פרשת דוידאן
דיון שיפוטי במשמעותו של סעיף 77א נעשה בפרשת דוידאן על ידי כב' השופטת יהודית שטופמן מבית המשפט המחוזי בתל אביב.[35] שם נדון ערעורו של חייב על החלטת רשם ההוצאה לפועל שלא להכריז עליו כעל חייב מוגבל באמצעים תוך הסתמכות על פרשת קאשי ושני פסקי הדין שניתנו אחריו.[36] רשם ההוצאה לפועל אומנם איזכר את הדעה שהובעה בפרשת שפושניק, אך ציין שהוא מונחה על ידי פסיקותיו של כב' השופט בר אופיר. בנוסף, ציין כי ביסס את החלטתו גם על תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל, לפיו, לטעמו, גילה המחוקק דעתו שמן הראוי שחייבים שמצבם הכלכלי ירוד עד מאוד יפנו להליכי פשיטת רגל.[37]
בערעור התייחס בית המשפט לממשק בין שני ההליכים, הליך ההוצאה לפועל והליך פשיטת הרגל, והפעם לאורו של סעיף 77א לחוק ההוצאה לפועל והשוואתו לקביעות שבפרשות קאשי ושפושניק.
והנה, לאחר ששבית המשפט מבהיר כי עמדתו האישית זהה לזו שהובעה בפרשת קאשי, הוא רואה עצמו אנוס לקבוע לאור לשונו הברורה של סעיף 77א כי המחוקק הכריע במחלוקת שהייתה קיימת בסוגיה זו, לצד עמדתו של כב' השופט כהן בפרשת שפושניק. הכרעה ברורה זו בדבר פרשנותו של סעיף 77א כדעתו של כב' השופט כהן הייתה אמורה להוביל להדרכה כי אין לדחוק בחייב לפנות להליכי פשיטת רגל באמצעות סירוב לאחד את תיקיו, ולא היא. בית המשפט אמנם פוסק פורמלית לטובת קריאת הסעיף על פי דרכה של פרשת שפושניק אך בקריאה ביקורתית ניתן לראות כי המתווה הכללי של פסק הדין תומך ומקדם, לצד ובניגוד לקביעה העקרונית, את העמדה שיוסדה בפרשת קאשי, ולמעשה מרוקן מתוכן את הקביעה הפורמלית-העקרונית ומותיר מבחינה מעשית את המצב ששרר עובר לתיקון, על כנו. כך, בית המשפט מזכיר לרשם כי נתון לו שיקול הדעת שלא להכריז על חייב כמוגבל באמצעים, במנותק משאלת הפניה להליכי פשיטת רגל. להלן ננתח את רבדיה הגלויים והסמויים של החלטה זו והעמדה שהשתרשה בעקבותיה.
 הבעיה, הרובד הסמוי והגלוי, ומה שביניהם
סמכות רשם ההוצאה לפועל להכריז על חייב כמוגבל באמצעים, היא סמכות שבשיקול דעת המאפשרת לו לשקול ולאזן בין כלל השיקולים של כל מקרה על פי נסיבותיו,[38] וכפועל יוצא מכך, במסגרת סמכותו לא להכריז על החייב כמוגבל באמצעים גם כאשר אין ביכולתו לפרוע את חובו בתקופות הנקובות בסעיף 69ג(א) לחוק ההוצאה לפועל.[39] השאלה היא כיצד להפעיל שיקול דעת זה, מה לקרוא את תוכו ומה לא.
 
הבעיה בהקשר זה מתעוררת כתוצאה משני סעיפי חוק אשר היחס ביניהם אינו מוגדר, ואשר להם השלכה על אותה הכרעה. האחד, סעיף 69ג(א) לחוק ההוצאה לפועל והשני, סעיף 77א לחוק ההוצאה לפועל.
סעיפים אלו יוצרים מצב בעייתי בו מחד, לפי סעיף 77א לחוק הרשמים אינם מוסמכים לכפות על החייב לפנות להליכי פשיטת רגל באמצעות אי-הכרזתו כחייב מוגבל באמצעים ומאידך, לפי סעיף 69ג(א) הרשמים רשאים לסרב לבקשת החייב להכריז עליו כמוגבל באמצעים מבלי ששיקול דעתם תחום. כשל חקיקתי זה הוא שאיפשר את אותן פסיקות שהורתם בפרשת דוידיאן, פסיקות בעלות שני רבדים - רובד גלוי, פורמאלי, ורובד הסמוי אשר הופך את הרובד הגלוי לחסר משמעות.
ברובד הגלוי אנו מוצאים את רשמי ההוצאה לפועל ובתי המשפט מצהירים על  מחויבותם להלכה שנקבעה בפרשת דוידאן בה הובהר רצון המחוקק מאחורי חקיקת סעיף 77א לחוק ההוצאה לפועל, כמפורט לעיל.
לצד ההצהרה הגלויה, ברובד הסמוי נעשה שימוש בקביעות האחרות שבפרשת דוידיאן וברוח הנושבת מבין שורותיו של פסק הדין והמגולמת בתוצאתו המעשית ובקביעה כי לרשם שיקול הדעת שלא להכריז על חייב כמוגבל באמצעים, כביכול כאמירה ניטראלית, מנותקת מצלו של הליך פשיטת הרגל וסעיף 77א. כך, התוצאות המעשיות זהות להלכה שנקבעה בפרשת קאשי, חרף הקביעה כי המחוקק דחה את העמדה שעמדה בבסיסה.
האלמנט הסמוי הוא השפעתה (הבלתי מוצהרת) של האפשרות לפנות להליכי פשיטת רגל, על ההחלטה שלא להפעיל את הסמכות להכריז על החייב כחייב מוגבל באמצעים. ניתן לעמוד על אותו רובד סמוי, על אותו קשר בין הרצון ליישם את הלכת קאשי (שבטלה עם חקיקת סעיף 77א) להחלטות הדוחות בקשות חייבים להכריז עליהם כחייבים מוגבלים באמצעים, בדבריו של כב' השופט בר אופיר בראיון, בו התייחס לסוגיה זו וביקר את סעיף 77א לחוק ההוצאה לפועל (ההדגשות אינן במקור):[40]
 
"ככל שיש לי עליו ביקורת, החוק הוא הקובע. אכן, אין אפשרות אחרת אלא לומר שהמשמעות המעשית של הקביעה שלא ניתן לחייב חייב לפנות להליכי פשיטת רגל, היא שלא ניתן לסרב להכריז עליו כמוגבל באמצעים בשל כך שאין תועלת בהליכי ההוצאה לפועל ושמסלול פשיטת הרגל מתאים יותר. כאמור, אינני אוהב תוצאה זו וצריך יהיה למצוא דרך לדחוק בחייבים לפנות לפשיטת רגל."
 
כאן אומר כב' השופט בר אופיר אף יותר ממה שאמרה כב' השופטת שטופמן בפרשת דוידיאן, ומבהיר כי אין אפשרות אחרת אלא לומר שמשמעותה המעשית של פרשנות סעיף 77א שבפרשת דוידיאן היא שאסור שהחלטה שלא להכריז על חייב כחייב מוגבל באמצעים תהיה מושפעת מקיומו של מסלול פשיטת הרגל והתאמתו למצב של חדלות פירעון.
הרשמים - ולטעמי לא לכך כיוון כב' השופט בר אופיר אשר הבהיר ברורות כי לא ניתן לנהוג כך - אכן מצאו "את הדרך" והיא אותו רובד סמוי עליו הצבענו, אותו נתק מדומה בין הפעלת סמכותם לפי סעיף 69(ג)א לחוק לבין הוראת סעיף 77א וצילה של האפשרות לפנות להליכי פשיטת רגל.
הרצון ליישם את ההלכה שנקבעה בפרשת קאשי והקושי שיצר סעיף 77א ביישומה, הם אלה אשר יצרו את "מגמת שני הרבדים" בפסיקה. אך חשוב להדגיש - "מגמת שני הרבדים" לא יכולה הייתה להתקיים אילולא אותו כשל חקיקתי, אשר מאפשר להצהיר אמונים לסעיף 77א ובה בעת לפעול באופן מעשי באופן זהה למה שנהג עובר לחקיקתו.
 
מגמת "שני הרבדים" וביטוייה בפסיקה
וכך מתבטאים הדברים בהחלטה של רשמת הוצאה לפועל אשר ניתוח זהיר שלה חושף את ההפרדה בין שני הרבדים.[41] הרשמת חוזרת על ההלכה שנקבעה בפרשת דוידאן לענין כוונת המחוקק מאחורי חקיקת סעיף 77א לחוק ההוצאה לפועל, והאיסור על דחיקת החייב להליכי פשיטת רגל. לאור כך, הרשמת מציינת כי היא "מוצאת לנכון ליידע אותו בדבר האפשרות העומדת בפניו לפנות להליכי פשיטת רגל". בהמשך הרשמת מדגישה את ההלכה הגלויה השניה שאוזכרה בפרשת דוידיאן, כי במסגרת סמכותה לא להכריז על החייב כמוגבל באמצעים, להלן הציטוט הרלוונטי מתוך החלטת הרשמת:
"תשומת לב החייב כי ע"פ ההלכה הנ"ל (פרשת דוידאן), בכל מקרה מסור לרשם ההוצל"פ שיקול הדעת שלא להכריז על החייב מוגבל באמצעים, גם כאשר אינו מסוגל לפרוע את חובו תוך התקופות הנקובות בסעיף 69ג(א) לחוק ההוצאה לפועל. ככל שהחייב אכן יפנה להליכי פש"ר ויציג אסמכתא בעניין במועד הנ"ל, אשקול, בתיק הפרטני שבנדון, לעכב זמנית הליכים שונים."
זהו הרובד הגלוי, אשר מציין את שתי ההלכות, כביכול אין להן קשר זו לזו, ומבלי לפרט מדוע ועל פי אילו קריטריונים התקבלה ההחלטה שלא להכריז על החייב מוגבל האמצעים, וכיצד מופעל שיקול הדעת.
ברובד הסמוי ניתן לראות שהרשמת פונה לאותה הלכה ונעזרת בה כדי להגיע לאותה תוצאה אליה היתה מגיעה על פי ההלכה אשר נקבעה בפרשת קאשי.
כבר בתחילת החלטתה הרשמת מציינת, בדומה לפרשת קאשי, כי החייב מציע לשלם לנושים סך של 150 ₪ לחודש, כאשר חובותיו עומדים על סך של כ- 2,017,019 ₪. הרשמת מתייחסת לכך שהצעה זו משמעה פריסת החוב למשך שנים רבות מאוד ולמעשה החייב לעולם לא יינקה מחובותיו ויהיה זה ניהול הליך סרק, ובניגוד לתכלית הוראות חוק ההוצאה לפועל לעניין הכרזת חייב כחייב מוגבל באמצעים. ההנמקות זהות לאלו שעמדו בבסיסה של פרשת קאשי, ואף התוצאה היא אותה תוצאה. רק הקשר לאפשרות הפניה למסלול של פשיטת רגל נותר סמוי.
על החלטה זו הוגש ערעור.[42] בית המשפט אכן קיבל את הערעור, ביטל את החלטת הרשמת, והחזיר את התיק לידה כדי שתבחן שנית את בקשת החייב להכרזתו כמוגבל באמצעים. אך חשוב לציין כי בית המשפט פעל בדרך זו לאור כשל פרוצדוראלי בלבד עליו עמד בפסק הדין, ולגבי למקרים הבאים ייעץ עצה כדי שהחלטות העתיד יינתנו כדין והיא, על הרשם לערוך חקירת יכולת לחייב, אשר במקרה דנן לא נערכה, ורק לאחריה לדחות את בקשתו בהכרזה כחייב מוגבל באמצעים. במעשה זה, הרשם יכול למנוע מהחייב את הגישה לערכאת הערעור או למנוע את היכולת של ערכאת הערעור להתערב בהחלטתו שכאמור – נעשתה לפי שיקול דעתו, כדין. ראוי לשים לב שאת החלטת הרשמת מבחינה מהותית בית המשפט לא רק שלא ביקר או פעל לשנותה אלא אף חיזק אותה.
פס"ד פוני[43] הוא מקרה נוסף בו ניתן להבחין בהפרדה בין הרבדים. בפסק הדין בית המשפט חוזר ומחזק, על רקע היותו של החייב חדל פירעון, את סמכות ראש ההוצאה לפועל בדבר האפשרות שנמצאת בשיקול דעתו שלא להכריז על החייב כמוגבל באמצעים. לאחר מכן, בית המשפט מאזכר את הקביעה שבפרשת דוידאן לפיה לאור תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל והוספת סעיף 77א, אין רשם ההוצאה לפועל רשאי עוד להפנות את החייב להליכי פשיטת הרגל. עד כאן, על פניו, בית המשפט מיישם את כוונתו של המחוקק כפי שבאה לידי ביטוי בתיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל, לאור דברי ההסבר לחוק, והשתכללותם בסעיף 77א. והפלא ופלא התוצאה הסופית היא – בית המשפט ממליץ לראש ההוצאה לפועל ליתן צו זמני מיוחד לאיחוד תיקים למשך פרק זמן של 6 חודשים שבסיומם הצו "יפקע מאליו" ופרק זמן הזה "ישקול החייב את המשך צעדיו".
דבר נוסף שעלה בפסק הדין הוא ההתייחסות לאותו כשל חקיקתי - אם כי לא כך כונה - אשר בעקבותיו נוצר מצב אליו התייחס בית המשפט ולגביו ציין כי לא נמצא לו פתרון בחקיקה. בית המשפט התייחס לכך שבמצב דברים זה, נוצר מצב ביניים חדש, לפיו חייב, שמתנהלים כנגדו מספר תיקי הוצאה לפועל, אינו מוכרז כחייב מוגבל באמצעים, תיקיו אינם מאוחדים, ורשם ההוצאה לפועל אף אינו משהה את ההליכים בתיקים כנגדו, ימצא עצמו עומד בפני שוקת שבורה כאשר מהצד האחד, טרם פנה להליכי פשיטת רגל ומהצד השני, הוא חשוף לנקיטת הליכים בכל התיקים כנגדו. אך חשוב להדגיש כי בית המשפט התייחס למצב שנוצר, בעקבות אותו כשל חקיקתי, כאל מצב ביניים בלבד ולכן המליץ לרשם לתת כסעד זמני את אותו "צו זמני מיוחד", כאמור. ברור לכל, כי צו זה הינו כפלסטר המהווה עזרה ראשונה בלבד לתיקון – שאף הוא זמני בלבד– של אותו כשל חקיקתי, ועל המחוקק לפעול לשינוי המצב בחקיקה כדי להסדיר את אותו כשל חקיקתי.
 
נשאלת השאלה מה השתנה מאז נחקק סעיף 77א ופסיקתו של בית המשפט בפרשת דוידיאן? מבחינה מהותית - למעשה כלום. השוני הוא שכיום, לאחר תיקון 29, נדרשים הרשמים לדון בבקשת החייב לגופה, ורק לאחריה הם רשאים ליידע את החייב בדבר האפשרות הפנות להליך פשיטת רגל, וכן לסרב להכריזו כמוגבל באמצעים, כביכול מבלי שהדברים קשורים זה בזה.
 
סיכום
במסגרת מאמר זה הצגנו תמונת מצב קשה בה נמצאים חייבים כיום וזאת על-ידי השוואה למצב שהיה רווח בעבר לפי העמדה שראשיתה בפרשת קאשי, שהיא כאמור חיוב החייב לפנות להליכי פשיטת הרגל באמצעות סירוב להכריז עליו כחייב מוגבל באמצעים, ולהקנות לו את ההגנות המתחייבות מהתכלית השנייה של דיני ההוצאה לפועל. המחוקק ביקש ליצור שינוי ולעצור את אותה פרקטיקה שהתפתחה מפרשת קאשי ואילך ולכן חוקק את סעיף 77א לחוק ההוצאה לפועל במטרה להסדיר את הממשק בין הליכי ההוצאה לפועל והליכי פשיטת הרגל.
אלא שכוונה זאת נמצאת מוצהרת להלכה אך מסוכלת למעשה באמצעות שימוש בסעיף 69ג(א) לחוק, באופן גלוי ללא כל קשר לסעיף 77א, אך, באופן סמוי בהתכתבות עם המצב אותו בא סעיף 77א להסדיר.
הדרך היחידה להסדיר את המצב המשפטי כפי שהוא כיום, היא אך ורק על-ידי שינוי החקיקה. על המחוקק לקבל החלטה עקרונית לאיזה כיוון הוא חותר: האם ליצירת זיקה או אף שילוב בין מערכת ההוצאה לפועל ודיני חדלות הפירעון, או שמא לניתוק כל זיקה ביניהן. הכיוון הראשון מצריך שינוי חקיקה עמוק ומקיף, והדרכים לשילוב החוקים לכדי מערכת מתקשרת הינן מגוונות. הכיוון השני פשוט יותר ומצריך שינוי חקיקה שיגביל את שיקול דעתו של רשם ההוצאה לפועל כך שלא ניתן יהיה לסרב לבקשת חייב להכריז עליו כמוגבל באמצעים בשל חוסר התועלת לנושים שבכך או ההכבדה על מערכת ההוצאה לפועל. ניתן להניח כי באופן טבעי במידה ותהיה תועלת בפניה להליכי פשיטת רגל יוכלו הנושים ליזום הליכים אלו, או, במידה ולא, יימנעו מפעולות מיותרות במסגרת מערכת ההוצאה לפועל.
כך או כך - הדרכים השונות הפתוחות בפני המחוקק להסדיר את היחס בין שתי מערכות הדינים רבות הן – ורשימה זו אינה מתיימרת להיות האכסניה לדיון זה, אלא אך להצביע על המצב הקיים, הכשל המובנה בו והצורך בקיומו של דיון כזה.
 
 תגיות: הוצאה לפועל, פשיטת רגל, חדלות פירעון, חייב מוגבל האמצעים, איחוד תיקים, תועלת לנושים, הפכת קאשי, הלכת דוידיאן, סעיף 77א לחוק ההוצאה לפועל
 
* הכותב הינו מתמחה. המאמר נכתב בעקבות עיסוקו בסוגיה זו כסטודנט במסגרת הקליניקה לסיוע משפטי וגישה לערכאות במרכז "משנה" – המרכז הקליני למשפט וחברה, הפקולטה למשפטים, המכללה למנהל.
[1] ע"א 711/84 בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תאגיד בנקאי נ' פישמן, פ"ד מא(1) 369, 374 (להלן: "פרשת פישמן").
[2] מתוך דבריו של השופט ברק ברע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360.
[3] פרשת פישמן, לעיל  ה"ש 1, בעמ' 374. שוב, בתכלית "ראי" זו משתקפות שתי הפנים – הפרטית והציבורית.
[4] ענין גמזו, לעיל ה"ש 2.
[5] בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749.
[6] ד' בר-אופיר "חוק-יסוד: כבוד-האדם וחירותו ודיני ההוצאה לפועל" המשפט ג, (תשנ"ו) 71.
[7] ראו בג"ץ 5304/92 פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת - עמותה נ' שר המשפטים פ"ד מ"ז (4) 715, 759.
[8] חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב, 1992, ס"ח 1391, תשנ"ב.
[10] ראו למשל ע"א 6416/01 בנבנישתי נ' כונס הנכסים הרשמי פ"ד נז(4) 197; רע"א 2283/03 גרינברג נ' הכנ"ר פ"ד נח(2) 810.
[11] חוק לתיקון פקודת פשיטת הרגל (מס' 3), תשנ"ו-1996, ס"ח תשנ"ו מס' 1560 מיום 8.2.1996 עמ' 60.
[12] סעיף 18ה(א)(3) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן: "הפקודה").
[13] בר"ע (ת"א) 20311/99 קאשי נ' בנק לאומי (פורסם במאגרים, 15.4.99) (להלן: "פרשת קאשי").
[14] "לא מצאתי מקום להכריז עליו כעל מוגבל באמצעים, מכיוון שאני מורה לו לפתוח בהליכים לפשיטת רגל בתוך 45 ימים מהיום, יחד עם זאת ניתן להטיל עיקול על כל נכס מנכסיו, ואם הבקשה, לפי פקודת פשיטת הרגל תוגש בתוך המועד האמור – יעוכבו הליכי המכירה או המימוש עד למתן צו אחר. באין בקשה שתוגש כאמור, יימשכו הליכי ההוצאה לפועל כסדרם, וניתן יהיה להזמין את המבקש לחקירות יכולת חוזרות ונישנות כדי לברר את יכולת תשלומיו ולרדת לנכסיו ככל שיהיו כאלה. הבקשה למתן רשות ערעור נדחית, בכפוף לאמור בפסק-דין זה."
[15] להצעת חוק ההוצאה לפועל תיקון מס' 14 (צווי הבאה וחייבים מוגבלים באמצעים), התשנ"ד- 1984 ה"ח התשנ"ד עמ' 282.
[16] חוק לתיקון פקודת פשיטת הרגל (מס' 3), התשנ"ו- 1996, ס"ח התשנ"ו 60.
[17] בר"ע (חיפה) 1808/07 שפושניק גיא נ' שפושניק שרית (פורסם בנבו, 7.6.07) (להלן: "פרשת שפושניק")
[18] ראו סעיף 48(3) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א – 1961.
[19] ראו סעיף 5(א)(3) וסעיף 5(ב) לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו – 1996.
 [20] ראו סעיף 7(א)(8) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות), התשכ"ה – 1965.
[21] ראו סעיף 33(א)(3) לחוק העמותות, התש"ם – 1980.
[22] ראו סעיף 8(א)(1) לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, התשכ"ט – 1969.
[23] ראו סעיף 6(א)(5) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו – 1996.
[24] ראו סעיף 227(א) לחוק החברות, התשנ"ט – 1999.
[25] ראו סעיף 228(א)(4) לחוק החברות, התשנ"ט – 1999.
[26] תקנה 20(17) לתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז – 2007.
[27] תקנה 7(א) לתקנות פשיטת הרגל, תשמ"ה – 1985.
[28] הסיוע המשפטי פתוח רק לחייבים העומדים במבחן זכאות כלכלית מחמיר ביותר.
[29] בר"ע (חי') 1584/07 לוי נ' זקר (פורסם בנבו, 12.6.07).
[30] ראו סעיף 18ה(3) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם – 1980.
[31] ענין לוי, לעיל ה"ש 29, בפסקה 5 לפסק הדין.
[32] הצעת חוק הממשלה ודברי הסבר, כפי שפורסמו ביום 30.10.06 בחוברת 260, הצעת חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת 2007), התשס"ז- 2006.
[33] שם.
[34] פרוטוקול מס' 654 מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, מיום שני, ט"ו באלול התשס"ח (15 בספטמבר 2008).
[35] רצ"פ 1323/09 (מחוזי ת"א) דוידאן נ' יעד פרזול בע"מ (פורסם במאגרים, 20.1.10( (להלן: "פרשת דוידאן").
[36] בר"ע (ת"א) 2890/06 עזריה נ' אימפולייט (פורסם בנבו 15.8.07); בר"ע (ת"א) 1122/08 פרץ נ' א.מ. פנורמה 1997 בע"מ (טרם פורסם, 5.1.99).
[37] החלטת רשם ההוצאה לפועל נשוא הערעור ניתנה ביום 16.3.09 כלומר, לפני כניסתו לתוקף של תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל (תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל התשס"ט- 2008, נכנס לתוקפו ביום 16.5.09), אך השופטת התייחסה בפסק דינה כאילו ניתן לאחר התיקון ולפי התיקון.
[39] ראו רע"א 824/06 בנק הפועלים בע"מ נ' גרתי (פורסם במאגרים, 27.9.06).
 
[40] ראיון עם כב' השופט בדימוס דוד בר אופיר: "מר הוצאה לפועל" עת סיוע גיליון מספר 2 קיץ (תשע"ב).
[41] החלטת רשמת ההוצאה לפועל מספר תיק 01-15793-99-2 (לא פורסם).
 
[42] רע"צ (תל אביב יפו) 9112-04-12 זיו נ' דורות נאמנויות בע"מ (פורסם בתקדין, 5.4.21).
[43] רע"צ (תל אביב יפו) 15743-03-12 פוני נ' בנק אוצר החייל (פורסם בנבו, 12.3.12).