גליון מספר 2 קיץ תשע"ב
עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

קליטת עובד קבלן אצל המעסיק בפועל: מה עלה בגורלו של סעיף 12א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם

|16/07/2012|

​ביום 19.7.00 נחקק סעיף 12 א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו – 1996 אשר קבע כי בחלוף 9 חודשי עבודה יעבור עובד קבלן להיות עובדו של המעסיק בפועל. הסעיף נכנס לתוקף רק ביום 1.1.08 , שבע שנים וחצי מיום חקיקתו, תוך עיכובים חוזרים ונשנים במועד תחילתו. ואולם, גם לאחר כניסתו של הסעיף לתוקף, הוא לא הצליח לחולל בשוק העבודה את השינוי המשמעותי כמצופה ממנו, ונותר מיותם ומרוקן מתוכן.

מבוא
 
כידוע, העסקת עובדי קבלן הפכה לתופעה נרחבת בקרב מגזרי העסקה שונים בישראל. ביום 12.3.1996 נחקק "חוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו- 1996" (להלן: "החוק") המסדיר את אופן עבודתו של קבלן כח האדם, לרבות קבלת רישיון ממשרד התעשייה והמסחר, את תנאי עבודתם של עובדי הקבלן ועוד. סעיף 12א' אשר נוסף לחוק בשנת 2000, ושאותו אסקור במאמר זה, נועד לצמצם את היקף התופעה באמצעות חיוב המעסיק בפועל לקלוט את עובד הקבלן לשורותיו כעבור תשעה חודשי עבודה.
 
בחלוף כארבע שנים ממועד כניסתו של הסעיף לתוקף בשנת 2008, הגיעה העת לבחון האם התכלית אשר עמדה בבסיסו של הסעיף, הוגשמה.
 
הרקע לחקיקת סעיף 12א'
  
ביום 19.7.2000 התקבל בכנסת תיקון לחוק[1] (להלן: התיקון לחוק"), במסגרתו  נוסף סעיף 12א' הקובע כדלקמן (ההדגשות אינן במקור): 
 
"(א)  לא יועסק עובד של קבלן כוח אדם אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים; יראו רציפות בעבודה לענין סעיף זה אפילו חלה בה הפסקה לתקופה שאינה עולה על תשעה חודשים.
(ב)  על אף האמור בסעיף קטן (א), רשאי השר, במקרים חריגים, להתיר העסקת עובד אצל מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים, ובלבד שתקופת ההעסקה הכוללת אצל אותו המעסיק בפועל לא תעלה על חמישה עשר חודשים.
(ג)  הועסק עובד כאמור אצל אותו מעסיק בפועל תקופה העולה על תשעה חודשים רצופים או על תקופה נוספת שהוארכה לפי סעיף קטן (ב), ייחשב העובד כעובד המעסיק בפועל, בתום תקופת תשעת החודשים או תקופת ההארכה, לפי הענין.
(ד)  נחשב עובד של קבלן כוח אדם כעובדו של המעסיק בפועל כאמור בסעיף קטן (ג), יצורף ותק העובד בתקופת העסקתו על ידי קבלן כוח האדם אצל אותו מעסיק בפועל, לוותק העובד בתקופת העסקתו אצל המעסיק בפועל. ..."
 
מעיון בדברי ההסבר של התיקון לחוק[2], עולה מטרה ברורה, והיא להסדיר את העסקתם של עובדי קבלן כוח אדם כהעסקה זמנית בלבד ולמנוע ממנה להפוך לצורת העסקה "קבועה" שלשמה לא נועדה, "תוך יצירת מעמד חדש של עובדים בלתי קבועים החשים ניצול וקיפוח" כלשון דברי ההסבר לחוק.
 
חשוב לציין כי בחלק ממדינות אירופה ננקטו נגד התופעה אמצעים מרחיקי לכת מאלו שנקבעו בתיקון לחוק. כך לדוגמא, באיטליה, ספרד ויוון נאסרה לחלוטין פעילות של קבלני כוח אדם, ואילו בבלגיה וגרמניה נאסרה פעילות כזו בענפים מסוימים. מאידך, בצרפת, בלגיה ופורטוגל נקבעה רשימה סגורה של מקרים בהם ניתן להעסיק עובדי קבלני כוח אדם, לדוגמא: משרות מילוי מקום, גידול זמני בפעילות, עובדים זמניים וכו'. בצרפת אף נקבעה קביעה כללית, לפיה הקבלן הוא אינו המעביד כי אם המשתמש בפועל.[3] המחוקק הישראלי, לעומת זאת, בחר להתייחס לתקופת העסקה ולתנאיה, אך לא לסוג ומהות העבודה.
 
 
התופעה והתפתחותה
  
השימוש בהעסקת עובדים באמצעות קבלני כח אדם הפך לתופעה נרחבת בישראל, הן במגזר הציבורי והן במגזר הפרטי.
 
מחקרים שונים מראים כי העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם משרתת את האינטרסים של המעסיק בפועל ושל קבלני כוח האדם, ולעומתם העובדים יוצאים נפסדים מתבנית העסקה זו.[4]
 
דרך ההעסקה זו מקנה למעסיק יתרונות כלכליים ומבניים. מבחינה כלכלית העלות המשולמת על-ידי המעסיק בפועל לקבלן כוח האדם נמוכה בדרך כלל מעלות ההעסקה הישירה של העובד. מבחינה מבנית העסקה מעין זו מאפשרת למעסיק בפועל גמישות בהעסקת העובדים, ניודם ופיטוריהם. כך לדוגמא, אין למעסיק בפועל צורך להתמודד עם שאלות של קביעות, קיום שימוע, אין צורך להתמודד עם השלכות של עבודה מאורגנת, ועד עובדים שמגן על העובד מפני פיטורין, וכיוב'. במגזר הציבורי מקבל יתרון המבניות משנה תוקף, באשר ניתן באמצעות צורת העסקה זו לעקוף את מכסת התקנים המוקצית לכוח האדם בארגון.
 
מנגד, בכל הנוגע לעובד, דרך העסקה זו מאופיינת בארעיות תעסוקתית ובאפליה למעשה, גם אם לא להלכה. עובדי הקבלן נמנים על קבוצת העובדים החלשה במשק בהיותם חסרי הגנה וחשופים לניצול וקיפוח.[5] עקב מעמדם נוצר פער בין תנאי עבודתם לבין זכויותיהם של העובדים הקבועים. פעמים רבות עובדים אלה אינם מקבלים מהקבלן את התנאים המינימאליים הקבועים בחוק.[6] הדבר נובע הן ממטרת אופן ההעסקה המביאה להוזלת עלויות, והן כתוצאה מפער התיווך, אשר על פי ההערכה הרווחת בשוק מסתכם בשיעור של כ- 50% מהסכום שהקצה המעסיק בפועל לכיסוי עלות העבודה.[7]
 
צורת העסקה מקפחת זו מאפיינת בעיקר סוגי משרות כגון שמירה וניקיון המאוישות על ידי אוכלוסיות ממעמד סוציו-אקונומי נמוך. התוצאה היא שדווקא קבוצות חלשות, הזקוקות להגנה יותר מכל אוכלוסייה אחרת, מקופחות גם באופן העסקתן. מנתונים שפורסמו בדו"ח של מרכז המחקר והמידע של הכנסת מיום 21.2.11,[8] עולה כי ישנם 120,000 עובדי קבלן בענפים אלו, ומחציתם- כ-59,000, הינם עולים חדשים שעלו לארץ משנת 1990 ואילך. באותו דוח התפרסמה אף ההערכה של איגוד לשכת המסחר על היקף עובדי הקבלן בענפי השמירה והניקיון כפולה: כ- 250,000 עובדי קבלן. השכר הממוצע בענף שירותי השמירה, אבטחה וניקיון (נכון ל- 11/2010) עמד על 4,182 ₪ בלבד, מחצית מהשכר הממוצע במשק (8,300 ₪).
 
העסקה באמצעות קבלן כוח אדם נועדה מעיקרה לשמש כהעסקה ארעית של עובדים לתקופות מוגבלות בזמן, אך עם השנים הפכה לצורת העסקה מתמשכת העומדת בפני עצמה. יש להבחין בין קבלן כוח אדם "אותנטי" המספק כוח אדם למילוי מקום זמני או לפרויקט ארעי, לבין קבלן כוח אדם המספק עובדים להעסקה ממושכת או להשתלבות בעבודה הסדירה, ואשר משמש חיץ בלבד בין העובד לבין המעסיק בפועל.
 
יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט צור בפרשת פאהום:
 
" נקודת המוצא לבחינה היא שמתכונת העסקה שכזו היא אפשרית ולגיטימית, כל עוד נעשה הדבר בהתאם לחוק ותוך שמירה על "כללי המשחק" הנוגעים לדבר. .....
ביסוד השיטה של העסקת עובדים באמצעות קבלני כח אדם ניצבת המטרה הבסיסית של העמדת כח אדם לרשות המשתמש באופן זמני. עקרון זה הוא יסוד מוסד בהתקשרות מסוג זה והוא נועד לאפשר למשתמש לקבל כח אדם מיומן לשם מילוי מקום של עובד נעדר, לשם התגברות על עומס עבודה זמני, לצורך טיפול במצבי חרום במקום העבודה, להשתלבות במבצעים מיוחדים וכיוצאים באלה מצבים זמניים שהם חלק מן התנודתיות הטבעית במקום עבודה חי ותוסס. ..." [9]
 
וכן דבריו של כב' השופט עמירם רבינוביץ באותה פרשה:
 
"מצב, בו חברת כוח אדם הופכת למעסיק במקרים של העסקה ארוכה במשרה שאינה זמנית, לעניות דעתי, אינו מצב רצוי. ההשקפה לפיה תבנית העסקה זו רצויה במקום בו אין תקנים, או כדרך להגמשת תנאי ההעסקה, מתעלמת מכך שתבנית העסקה זו היא מלאכותית, למראית עין, ומסווה למעשה את מערכת ההעסקה האמיתית הקיימת במקרים אלה בין המשתמש לעובד. מערכת זו לעיתים גם גורעת מזכויות העובד."[10]
 
 
התיקון לחוק
 
במצב דברים זה, בו הפכה צורת ההעסקה הזמנית לקבועה ונרחבת, הביא התיקון לחוק בשורה חדשה לשוק העבודה. חשוב לציין, כי התיקון לחוק אינו פוגע בתפקיד האותנטי של קבלן כח האדם באספקת כוח אדם זמני.[11] ואולם, לאור העובדה שהתיקון לחוק הינו בעל השלכה כלכלית משמעותית לקבלנים ולמעסיקים בפועל, ואף השלכה קיומית של ממש על חברות כח האדם, לוותה חקיקתו בהתנגדות רבתי. המעסיקים בפועל נזעקו, שכן התיקון לחוק ביטל את יתרונות העסקה הגמישה והמוזלת, ואילו חברות כח האדם נזעקו, שכן ביטול היתרונות יצר מציאות חדשה המייתרת כמעט לחלוטין את פעילותן, דבר שעשוי להביא לייבוש הענף מבחינה כלכלית ולמניעת רווחי עתק מהשולטים בחברות אלו.[12] כ- 30% מהעובדים במשרדי הממשלה והרשויות המקומיות הועסקו באותה העת באמצעות חברות כח אדם[13], כך שגם המדינה נדרשה להערכות מורכבת לקראת החלת התיקון.
 
והנה, תוך זמן קצר, עם פרסום חוק ההסדרים[14], נגדעה התקווה כאשר התברר שהוחלט בממשלה לדחות את כניסתו לתוקף של סעיף 12א' לחוק. בדברי ההסבר של הצעת חוק ההסדרים במשק המדינה לשנת 2001[15] הוסבר כי נוכח ההיערכות המורכבת הנדרשת ממעסיקים (וביניהם המגזר הציבורי והמדינה) עקב כניסתו של התיקון לחוק לתוקף, לרבות בחינת הצורך בשינויים במבנה ההעסקה וההיערכות התקציבית, הוצע לדחות את כניסתו לתוקף ב- 18 חודשים מיום פרסומו. ואולם, גם בתום תקופה זאת הוסיפה הממשלה לעכב את כניסת התיקון לחוק לתוקף שנה אחר שנה.[16] לבסוף, בחוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2005[17] נקבע כי החוק יכנס לתוקף ב- 1 בינואר 2008, ומאז לא נדחה עוד.
 
 
ברכה לבטלה
 
התיקון לחוק גרם, כאמור, למהומה רבה בקרב המעסיקים בפועל וחברות כח האדם, וניתן היה לשער שגם לאחר כניסתו לתוקף הם לא יקבלו את מרותו בהכנעה, וינסו לעקוף אותו בדרכים שונות.
 
כבר בישיבת הכנסת שדנה בהצעת התיקון לחוק,[18] העלו חברי כנסת שונים חששות באשר ליצירת דרכים מתוחכמות מצד חברות כח האדם לעקיפת התיקון. חברת הכנסת נעמי חזן ממר"צ הביעה חשש שחברות כח אדם יניידו עובדים מדי שישה חודשים על מנת לא לאפשר לעובדים האלה להיחשב כעובדי המעסיק בפועל. חברי הכנסת עמיר פרץ וחיים כץ חששו מפני "תחמונים", כגון OUT SOURCING. האם החששות היו מוצדקים? האם התיקון לחוק השיג את יעדיו? בעניין זה אסקור את פסיקת בית הדין הארצי לעבודה והפרשנות שהעניק בית המשפט לסעיף 12א' ולתכליתו.
 
 
א.    ניוד עובדים
 
בפרשת זוהר גולן ואח' נ' רשות השידור ואח',[19] דן בית הדין הארצי לעבודה בפרשנות סעיף 12א' ובזכותו של המעסיק בפועל לסיים את ההתקשרות עם עובד הקבלן לפני תום תקופת תשעת החודשים. בית הדין קבע מפורשות כי למעסיק בפועל קיים שיקול דעת לסיים את ההתקשרות עם עובד הקבלן רק על מנת להימנע ממצב כי עובד הקבלן יהפוך לעובד שלו, וזאת אף ללא כל קשר לתפקודו של העובד ולשיקולים רלוונטיים אחרים. בית הדין הגיע למסקנה זו כתוצאה מפרשנות מילולית של סעיף 12א'(ג), וכן גרס גם כי פרשנות זו מתיישבת עם התכלית האובייקטיבית של עקרון הזמניות שבחוק.
 
ובמה דברים אמורים? בפסיקתו זו התיר בית הדין הארצי לעבודה לנייד את עובדי הקבלן ממקום עבודה אחד למשנהו בכל תשעה חודשים (או פרק זמן הקצר מכך), גם בידיעה שהדבר נעשה רק על מנת להימנע מקליטת העובד אצל המעסיק בפועל. במצב דברים זה, מעמדו הזמני של עובד הקבלן לא זו בלבד שלא הוטב, אלא אף הורע ממצבו עובר לתיקון לחוק. זאת, הואיל ולא די בכך שהוא לא ייקלט כעובד אצל המעסיק בפועל, אלא הוא אף ינוייד בכל מספר חודשים למקום עבודה אחר, ובכך יהפוך להיות עובד זמני אף יותר מבעבר, הנודד ממקום עבודה אחד למשנהו.
 
עוד קבע בית הדין הארצי כי התנהלות זו, שהינה כאמור לגיטימית, גם אינה מטילה על המעסיק בפועל חובה לשלם לעובד הקבלן פיצויים כלשהם. מעניין להשוות זאת לסעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים[20], לפיו עובד שפוטר בסמוך לסוף שנת עבודה ראשונה במטרה להימנע מתשלום פיצויי פיטורים, יהיה זכאי לפיצויי פיטורים. פרשנות תכליתית דומה יכולה היתה להיות מיושמת גם לגבי סעיף 12א' (בהתאמת מגבלת הזמן של סמוך לתשעה חודשים), אך לא כך בחר בית הדין לעשות.פסק הדין בפרשת זוהר גולן עודו עומד בתקפו.[21]
 
ברם, יש לתת הדעת לכך שגם אם פסיקתו של בית הדין הארצי בפרשת גולן הנ"ל מועילה למעסיק בפועל, הרי שהמעסיק הפורמלי – הקבלן – אינו יכול לפטר את העובד בסמוך לגבול תשעת החודשים מבלי לעמוד במבחנים הרגילים של כשרות הפיטורים, כאשר לעניין זה נראה כי פיטורין הנובעים רק מעצם הפסקת עבודה אצל מעביד בפועל, אינם כשרים:
 
בתע"א 7579/07 (ת"א) דמבה טמנג נ' חברת השמירה בע"מ[22], נדונה טענת עובד לפיה פוטר שלא כדין, בסמוך למלוא תשעה חודשי עבודה ועל מנת להימנע מהענקת זכויות המגיעות לו.
 
כב' השופטת סיגל דוידוב- מוטולה קבעה כי התובע עבד כתצפיתן לשביעות רצונם של הממונים עליו, ולמרות זאת פוטר לאחר כשמונה וחצי חודשי עבודה. הנתבעת, במכתב הפיטורים הלאקוני או בעדויות נציגיה, לא הצליחה להסביר מדוע פוטר התובע. כב' השופטת קבעה כי די בכך שיוכיח התובע כי פיטוריו נעשו ללא כל סיבה נראית לעין מלבד תקופת העסקתו. במקרה זה שוכנע בית הדין כי הסיבה העיקרית או היחידה לפיטורי התובע הינה עצם חלוף הזמן והרצון למנוע ממנו ותק בעבודה שיש בצידו זכויות סוציאליות נוספות (דוגמת תוספת ותק, דמי הבראה ופיצויי פיטורים), וקבע כי פיטוריו נעשו שלא כדין. זאת, הן בשל הפרת ההסכם הקיבוצי הדורש פיטורים מסיבה מספקת, הן בשל אי קיומו של הליך שימוע, והן בשל הפרת חובת תום הלב. בגין רכיב תביעה זה נפסק לתובע פיצוי על סך 18,000 ₪, המהווה שכר של 3 חודשי עבודה.
 
יצוין כי התובע בהליך זה לא טען לפיטורין על מנת לחמוק מתחולתו של סעיף 12א' לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם ובהתאם לזאת ציינה השופטת כי היא לא התייחסה לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בפרשת זוהר גולן לעיל. יחד עם זאת, קביעתה כי פיטורין ללא סיבה מוצדקת בסמוך לסיום תשעת חודשי עבודה, משליכה על מקרים בהם קבלני כח אדם יפטרו עובדים לפני תום תשעה חודשים ללא כל סיבה עניינית מלבד הפסקת עבודתם אצל מעביד בפועל, ולפיכך לפסיקה זו חשיבות בהקשרו של סעיף 12א' לחוק. יודגש כי בפרשת זוהר גולן הדגיש בית הדין כי הוצעו לעובדים מקומות עבודה חלופיים אך הם סירבו לקבלם, מכאן ניתן להסיק כי במקום בו לא מוצע לעובד מקום חלופי, ייחשב הקבלן כאילו פיטר אותו ללא סיבה מוצדקת זו, ויחוב, בדומה למה שנפסק בענין דמבה, בתשלום זכויותיו כאילו עבד שנה תמימה.
 
ניתן אם כן, למצוא בפסק דין זה אלומת אור במאבק המתחולל סביב סעיף 12א' לחוק, ודרך אפשרית להגן על עובדים מפני פיטורים הנובעים מהתיקון לחוק.
 
 
ב.   מיקור חוץ וקבלני שירותים
 
כאמור, חברי הכנסת שהיו שותפים להצבעה על החוק, העלו חשש נוסף, לפיו המעסיקים או חברות כוח האדם ימצאו דרכים לעקוף את סעיף 12א', כגון באמצעות מיקור חוץ, כך שחברות כח האדם יהפכו לחברות למתן שירותים, למשל חברות לשירותי קלדניות או להסעדה. 
מיקור חוץ הינו צורת העסקה במסגרתה המשתמש בפועל מעביר ביצוע של פונקציה מסויימת במלואה לספק שירותים חיצוני, ומקבל מוצר מוגמר מבלי שלמשתמש יש פיקוח שוטף על העבודה. בצורת העסקה זו ייתכן שביצוע השירות יהיה בחצריו של ספק השירותים או בחצריו של המזמין. במקרה כזה, קבלן השירותים מקבל תמורה כספית עבור השירות שהוא מעניק לארגון ולא עבור העובד שמוצב בארגון (בשונה מקבלן כח אדם). קליטת העובדים, כריתת חוזי העבודה ותשלום זכויותיהם נעשה על-ידי קבלן השירות, ולמזמין השירות אין זה משנה כיצד מבוצע השירות ועל ידי מי, ובלבד שהוא מבוצע.
 
בע"ע (ארצי) 766/07 לימור בן חיים נ' המוסד לביטוח לאומי[23], סקר בית הדין הארצי לעבודה שלוש צורות העסקה של יחסי עבודה משולשים: העסקה "אותנטית" זמנית של עובדים באמצעות חברות כח אדם, העסקת עובדים באמצעות חברות כח אדם כ"צינור" לתשלום שכר והעסקה בצורה של מיקור חוץ. לעניין מיקור החוץ ציין בית הדין כי צורת העסקה זו, המאפשרת הוזלת עלויות וגמישות ניהולית, הינה לגיטימית במיוחד בתחומי עיסוק שאינם חלק אינהרנטי מהמערך הרגיל של המזמין.
 
בהתאם לכך, פסק בית הדין הארצי לעבודה בפרשת ישראל אטיאס נ' רשות שדות התעופה[24], שם נדונה השאלה מיהו המעסיק במקרה בו רשות שדות התעופה העבירה את החלק הארי של ניהול מסופי המעברים כמיקור חוץ לחברת "שמירה ובטחון בע"מ". בית הדין הארצי לעבודה קבע כי מיקור החוץ נעשה באופן לגיטימי לפי תכתיב של המדינה שעוגן בהסכם עם הרשות, וכי צורת העסקה זו נקבעה בתום לב ומשיקולים עניינים. עוד קבע בית הדין כי הרשות זקוקה לגמישות רבה יותר בנוגע לניהול ותפעול מעברי הגבול, וכן גם לא הוכח ניצול עובדים באמצעות הפעלת שיטת העסקה זו.
 
מיקור חוץ ניתן למצוא כיום בצורה נרחבת, בשירותי ניקיון, אבטחה, מיחשוב, הסעדה וכו'. יובהר, כי בעבר שירות זה בוצע על ידי עובדיו של מזמין השרות, וביצוע השרות כעת באמצעות מיקור חוץ הינו בעצם דרך נוספת להגמיש את ניהול העובדים ולהפחית עלויות, ממש בדומה להעסקת עובדים באמצעות קבלן כח אדם. ואולם, על עובד כזה לא חל סעיף 12א' לחוק, ומזמין השירות אינו מחויב על פי פרשנות בתי הדין לקלוט אותו בחלוף תקופה של 9 חודשי העסקה. יוצא אם כן, כי ניתן עקרונית לפטר עובדי כוח אדם, ולשוב ולהעסיקם דרך קבלני שירותים.
 
היכן עובר קו הגבול בין "חברת כח אדם" לבין "קבלן שירותים"? כיצד ניתן להבחין בין השניים? יפה לכך הדוגמא שהביאה פרופ' רות בן ישראל - האם קבלן שרותי ניקיון באוניברסיטה הוא אכן קבלן שירותים? [25] זאת מאחר שאב הבית, שהוא עובד האוניברסיטה, מפקח על עבודת הניקיון של עובדי קבלן השירותים, ולמעשה נותן להם הוראות איך, איפה וכיצד לבצע את עבודתם, תוך שהוא מספק להם את המכשור ואת חומרי הניקיון. עיסוקו של הקבלן מתמצה בהפניית עובדי הניקיון לאוניברסיטה, ולגישת פרופ' בן ישראל ניתן אולי לראות בקבלן השירותים קבלן כוח אדם המספק עובדי ניקיון למרות החוזה המגדיר אותו כקבלן שירותים.
 
בפרשת עבדאללה חגאזי (ניתן ביום 3.3.2010)[26], דן  בית הדין האזורי לעבודה בירושלים בתביעה של עובדי חפירות ארכאולוגיות שהועסקו ברשות העתיקות באמצעות חברה קבלנית, משך תקופה העולה על תשעה חודשים. בתביעתם טענו העובדים כי למעשה הפכו לעובדי רשות העתיקות נוכח סעיף 12א. בית הדין קבע כי באותו מקרה דובר בהעסקה קבלנית באמצעות קבלן כוח אדם ולא קבלן שירותים, ולכן יש להחיל את סעיף 12א' ולהכיר בתובעים כעובדי רשות העתיקות. בית הדין התייחס למטרתו של סעיף 12א' ככלי למיגור העסקה ארוכת טווח של מעמדות שונים באותו מקום עבודה ולתכלית שבבסיסו, כדלקמן:
 
"העובדה שהמחוקק לא הסתפק בהשוואה המלאה של תנאי העבודה בין עובדי המעסיק בפועל לבין עובדי הקבלן, אלא קבע הוראה בלתי מסוייגת לפיה בחלוף תשעה חודשים הופכים עובדי הקבלן לעובדי המעסיק בפועל, מלמדת שהמחוקק לא הסתפק במניעת יצירתם של מעמדות שונים, והוא ביקש להשיג מטרה מרחיקת לכת יותר - למנוע באופן גורף העסקה של עובדי קבלן כוח אדם לתקופה העולה על תשעה חודשים, גם במקרים בהם לא נוצרת הפלייה בין עובדי הקבלן לעובדי המעסיק בפועל בשל כך שמדובר בהעסקה בעבודות שאופיין ארעי/זמני וכל העובדים מאותו סוג מועסקים באמצעות קבלן כוח אדם. קרי: המחוקק ביקש להשיג תוצאה של הגבלת התקופה בה ניתן להעסיק עובדי קבלן אצל המעסיק בפועל, בלא הבחנה, מתוך עמדה לפיה פיצול "מקום העבודה" ו"המעביד", מנקודת מבטו של העובד, כרוך בפגיעה בעובד."
 
ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בבית הדין הארצי לעבודה.[27]
 
התוצאה היא שסעיף 12א' השיג במקרים מסויימים את ייעדו בצורה חלקית ביותר, ובמקרים אחרים, כפי שעולה מהמחקרים שסקרתי, הרע בפועל את מצבם של עובדי הקבלן וגרם לתוצאה הפוכה מזו שאותה ביקש המחוקק להשיג. התיקון לחוק הביא לכאורה לצמצום ניכר בהיקף העסקתם של עובדי כח האדם, אך בפועל הביא להעברת חלק בלתי מבוטל מהם לחברות שירותים[28], מבלי שבאופן מהותי שונתה צורת העסקתם. דו"ח שפרסם מרכז המחקר של הכנסת ביום 23.7.07 הציג מגמה של הפחתת שיעור העסקה באמצעות קבלני כוח אדם במגזר הממשלתי לכדי עשרות בודדות של עובדים בכל משרד והרחבה ניכרת בהיקף ההעסקה באמצעות קבלני שירותים ומיקור חוץ. [29] התוצאה היא ששיעור העובדים המועסקים במסגרת חיצונית לא פחת, אלא שפשוט עבר ממגזר חברות כוח האדם למגזר חברות מתן שירותים. עובדים שנותרו לעבוד אצל קבלני כח אדם מנוידים ממעסיק אחד למשנהו בפרקי זמן קצרים מתשעה חודשים (כפי שהיה בפרשת גולן).
 
בפרשת אליהו יונה[30] הביע בית הדין תמיהה אודות החלטת המדינה להסתייע במיקור חוץ דווקא לקראת כניסתו של סעיף 12א' לתוקף, ביקורת המעידה על הפרצה הקיימת בתיקון לחוק ועל החשש כי הזמן נוצל להערכות לעקיפת התיקון:
 
"מעבר המדינה להסכם מסוג מיקור חוץ של פונקציה דווקא בשנת 2007 - בתקופה שלאחר חקיקת סעיף 12א לחוק העסקה ע"י קבלני כ"א כאשר כניסת תוקפו של הסעיף עמדה בפתח – מעוררת אף היא תמיהה לגבי האותנטיות של צעדיה של המדינה. במידה והמדינה אכן נהגה כפי שנהגה בכל הנוגע להסכם מתן השירות שלא ממניעים ענייניים הרי שברי שיש בכך חוסר תום לב, אם כי אין בכוונתנו להכריע בכך במסגרת הליך זמני".   
 
יוצא אם כן, כי החששות שהועלו על ידי חברי הכנסת בדיון על הצעת החוק, הן בעניין ניוד עובד מידי תשעה חודשים והן בעניין מיקור חוץ, קרמו במציאות עור וגידים, ואף קיבלו את הכשרו של בית הדין הארצי לעבודה שבחר, לטעמי, בפרשנות דווקנית ולא בפרשנות תכליתית המגשימה את מטרת החוק תוך בחינת מאפייני העבודה במקום הגדרתה החוזית של ההתקשרות. למעשה, פסיקתו של בית הדין לעבודה עיקרה מתוכן את סעיף 12א', ומנעה שינוי לטובה במצבם של עובדי הקבלן לעומת מצבם לפני כניסתו של התיקון לחוק לתוקף ובמובנים מסוימים אף גרמה לתוצאה הפוכה של הרעה במצבם.
 
 
מבט לעתיד
  
העדפת טובתו של העובד על שיקולי רווחיות מידיים של המעביד תועיל לטווח הארוך גם למעביד, מתוך הבנה כי קליטת עובד הקבלן על ידי המעסיק בפועל תעניק לעובד תחושת ביטחון תעסוקתי, דבר העשוי בסופו של יום גם להטיב עם המעסיק בפועל המקבל לשורותיו עובד מסור בעל תחושת שייכות. יש לתת את הדעת גם לקושי עמו מתמודד המעסיק בפועל כאשר הוא מעוניין לפטר עובד שהוא אינו מעוניין בשירותיו. על כן, אנו סבורים כי לצד הדרישה לקלוט עובדי קבלן אצל המעסיק בפועל מצד אחד, יש להגמיש מצד שני את יכולת המעביד לפטר עובדים שאינם מועילים למקום העבודה מה שיפחית את היתרון של ההעסקה באמצעות חברות שירותים או חברות כח אדם ואת התמריץ לעשות כן.
 
 ובאשר לסעיף 12 א' - פרשנות תכליתית ברוח דברי הצעת החוק תביא להגשמתו כהלכה. פרשנות אשר בהקשרו של החשש הראשון – תצעד ברוחו של הכלל הקבוע בסעיף 3 לחוק פיצויי פיטורים, ובהקשרו של החשש השני תעדיף את סיווג עובד הקבלן בהתאם לצורת ההעסקה ולא בהתאם להגדרתה החוזית של ההתקשרות בין המעסיקים.
 
טוב ייעשה המחוקק אם יפעל להשגת מטרתו המקורית, ייתקן את הפרצות והכשלים שבתיקון שערך, יוסיף סעיף ברוחו של סעיף 3 הנ"ל לחוק פיצויי פיטורים ויגדיר בצורה רחבה את החברות הקבלניות שהתיקון יחול עליהם.
תגיות: קבלני כח אדם, קבלני שירותים, מיקור חוץ, מעסיק בפועל, פיטורין
 
[1]    חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם (תיקון), התש"ס- 2000.
[2]    הצעת החוק ודברי הסבר פורסמו בהצעות חוק 2879, מיום כ"ו באייר התש"ס (31 במאי 2000), עמ' 403.
[3]    בג"ץ 450/97 תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' שר העבודה והרווחה, פורסם בהוצאת נבו, עמ' 445, פסקה 15 לפסק הדין.
[4]    פרופ' רות בן ישראל "העסקת עובדים על-ידי קבלני כח אדם: שאלות של יחידת מיקוח ויציגות, הרהורים ראשוניים בעקבות התיקון לחוק" מאזני משפט ב'- תשס"ב. עמ' 13, הערת שוליים 12 .
[5]    לפי דברי אגף האכיפה במשרד התמ"ת - אוכלוסיית העובדים בענפים המזוהים עם עובדי הקבלן נחשבת כאוכלוסיית עובדים חלשה המשתכרת קרוב לשכר מינימום וזקוקה להגנה - ראו: בדו"ח מרכז המחקר והמידע של הכנסת, אורי פנסירר, "העסקת עולים עובדי קבלן ונותני שירותים", עמ' 3, פורסם באתר מרכז המחקר והמידע של הכנסת בכתובת: http://www.knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m02784.pdf. בדוח זה הובאו בחשבון כל עובדי הקבלן לסוגיהם, לרבות עובדי קבלן כוח האדם ועובדי קבלן השירותים.
[6]    עפ"י סקר של הרשות לכח אדם במשרד העבודה והרווחה (במתכונתו הקודמת), עובדי הקבלן מרוכזים במקצועות שאינם דורשים מיומנות, מקצועיות רבה או השכלה גבוהה. תנאי העסקה של העובדים בחברות כוח אדם נחותים מאלה של עובדים אחרים וכ- 20% ועד 40% מהמשתתפים בסקר לא זכו אפילו לתנאי עבודה הקבועים בחוק.- פורסם בדו"ח מרכז מחקר ומידע של הכנסת- רחל ורצברגר מסמך רקע לדיון בנושא: "העסקת עובדים בחברות כח אדם" מיום 3/6/02, עמ' 3, פורסם באתר מרכז המחקר והמידע של הכנסת בכתובת:
     http://www.knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m00347.pdf
 עובדי הקבלן בהקשר זה אינם רק עובדי קבלן כח אדם אלא כלל עובדי הקבלן לסוגיהם, לרבות קבלני השירותים.
[7]    מאמרה של פרופ' רות בן ישראל "מיקור חוץ "מתמקרים" החוצה, העסקת עובדים על-ידי קבלני כח אדם, פרשנות אחרת המרת העסקה הפורמלית בהעסקה האותנטית"  שנתון משפט העבודה ז', עמ' 10-11.
[8]    דוח מרכז המחקר והמידע של הכנסת, לעיל ה"ש 5, עמ' 2-3
[9]    ע"ע (ארצי) 410/06 המוסד לביטוח לאומי - ראיד פאהום, תק-אר 2008(4), 137 , 143 (2008).
[10] ראו גם ע"ע 273/03 דברת שוואב  נ' מדינת ישראל – משרד החקלאות, פורסם בהוצאת נבו; ע"ע 326/03 מדינת ישראל נ' ילנה צ'פקוב, פורסם בהוצאת נבו.
[11] רות בן ישראל לעיל ה"ש 4, בעמ' 13 למאמר, הערת שוליים 12.
[12] שם, בעמ' 13.
[13] דבריו של ח"כ ראובן ריבלין (מהליכוד) בישיבה 134 של הכנסת ה- 15, יום רביעי ט"ז בתמוז התש"ס 19/7/00, שדנה בהצעת חוק העסקת עובדים על-ידי קבלני כח אדם (תיקון), התש"ס- 2000, "דברי הכנסת", חוברת ל"ב, עמ' 8554. קריאה שנייה וקריאה שלישית.
[14] סעיף 27 (2) לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2001), התשס"א-2001 . ס"ח תשס"א, 227.
[15] דברי ההסבר לגבי סעיפים 80-82 בהצעת חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2001), התשס"א-2000. הצעת חוק מס' 2929, פורסם ברשומות ביום 30/10/2000.
[16] למשל סעיף 53 לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003), התשס"ג-2002 . ס"ח תשס"ג, 150
[17] סעיף 54 (א) לחוק המדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2005 (תיקוני חקיקה), התשס"ה- 2005. פורסם ברשומות ביום 11/4/05.
[18] ישיבת הכנסת, לעיל ה"ש 13.
[19] ע"ע (ארצי) 472/09 זוהר גולן - או. אר. אס משאבי אנוש בע"מ, תק-אר 2010(3), 275 (2010).
[20] חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963
[21] למשל תע"א (תל אביב-יפו) שלום גבריאלה אביגיל נ' קפלן את לוי בע"מ ואח', מיום 7.2.12 (פורסם בתקדין).
[22] תע"א (אזורי- ת"א) 7579/07 דמבה טמנג נגד חברת השמירה בע"מ, פורסם בדינים אזורי לעבודה 2011 (90) 541.
[23] ע"ע (ארצי) 766-07 לימור בן חיים - המוסד לביטוח לאומי, תק-אר 2011(1), 365 (2011).
[24] ע"ע (ארצי) 328/07 ישראל אטיאס - רשות שדות התעופה בישראל, תק-אר 2009(3), 257 , 258 (2009). ר' גם ע"ע 172-08 יצחק תורג'מן נ' רפא'"ל רשות לפיתוח אמצעי לחימה מדינת ישראל, פורסם בנבו.
[25] רות בן ישראל. לעיל ה"ש 7, בעמ' 9, ה"ש 5.
[26] עב (י-ם) 1307/09 עבדאללה חגאזי ואחרים נ' בריק (י.פ.) ניהול ויישום פרוייקטים ורשות העתיקות, פורסם בהוצאת נבו.
[27] ע"ע 203/10; 208/10 בריק נ' עבדאללה חגאזי. (מדובר בשני ערעורים שאוחדו).
[28] שרון רבין – מרגליות "חברות השירותים, מזמיני השירותים ובעיקר מה שביניהם: על מעמדם ועל אכיפת זכויותיהם של עובדי חברות השירותים" מחקרי משפט כה, התש"ע- 2009. עמ' 529-530.
[29] מיכל טביביאן מזרחי ״העסקת עובדי קבלן ונותני שירותים מן החוץ במשרדי הממשלה״ עמ' 21-22 (הכנסת- מרכז המחקר והמידע 23/7/07) http://www.knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m01826.pdf  
[30] סע (חי') 1893-06-11 אליהו יונה נ' מדינת ישראל, פורסם בהוצאת נבו. ניתן ביום 18/7/11.