גליון מספר 2   קיץ תשע"ב
עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

חלוקים לבנים וגלימות שחורות- הדיסוננס בין המשפט לרפואה

|16/07/2012|

עד שנת 1991 וחקיקת החוק לטיפול בחולי נפש,[1] לא היתה זכותם של מאושפזים בכפייה להיות מיוצגים על ידי עורכי דין בוועדות הפסיכיאטריות ובערעורים על החלטותיהן מעוגנת בחוק. גם משנחקק החוק דומה היה כי הוא בבחינת אות מתה, בהעדר מנגנון שאפשר יישום בפועל של זכות הייצוג. סוגיית השמירה על זכויותיהם של המאושפזים בכפיה הגיעה לכאורה לפתרונה בשנת 2004, עת נקבע כי זכות זו תיושם באמצעות האגף לסיוע משפטי,[2] והוטלה חובה בדין על בתי החולים ליידע מאושפזים על זכותם להיות מיוצגים.[3] עם זאת, קונפליקט מובנה בין הגישה הרפואית לאשפוז בכפייה לבין הגישה המשפטית באשר לאופן בו יש לפרש את הוראות החוק - מקשה על יצירת שיווי משקל, וחוזר ומייצר מחלוקות החוזרות ומגיעות לפתחם של בתי המשפט. הדיסוננס בין שתי הגישות יידון במאמר זה, שהינו הראשון בסדרת מאמרים אשר מטרתם להעלות את נושא הייצוג למאושפזים בכפייה לשיח הציבורי-משפטי.

אבנר (שם בדוי) היה מאושפז בבית חולים פסיכיאטרי כשמונה שנים. הועדה הפסיכיאטרית האריכה את ההוראה לאשפוזו בכפייה פעם אחר פעם, כשהיא קובעת כי בשל מחלתו הוא מסוכן לעצמו ולאחרים ואינו מסוגל לדאוג לצרכיו. ברוב המקרים, לא ניתן הסבר להערכת המסוכנות ובכל אותם המקרים אבנר לא היה מיוצג על ידי עורך דין. אפוטרופוס לגוף ולרכוש אשר אמור היה לדאוג לאבנר, לא מילא את תפקידו כראוי. 
 
בשנת 2002 הוענק לאבנר ייצוג משפטי במסגרת פיילוט שנערך עם האגף לסיוע משפטי. עורך הדין אשר יצג אותו טען כי בהיעדר אפוטרופוס מתפקד לא ניתן לקבוע כי החסוי מסוכן וכי אין מקום לאשפזו בשל חוסר התפקוד של אפוטרופסו. אחת מהוועדות הפסיכיאטריות אשר דנו בעניינו השתכנעה ושחררה אותו בהיעדר מסוכנות מיידית, אך לאור העובדה שהאפוטרופוס לא דאג למסור לאבנר במועד מפתח לביתו, הוא נאלץ להישאר בבית החולים שלא לצורך. במסגרת דיונים אשר התנהלו בבית המשפט המחוזי במקרה בו הוגש ערעור על החלטה של הוועדה בעניינו, עלה הצורך לפנות לבית המשפט לענייני משפחה לצורך החלפתו של האפוטרופוס לאור היעדר תפקודו, וכך נעשה.
ללא ייצוגו של אבנר - ייצוג שהחל בוועדה הפסיכיאטרית, עבר לבית המשפט המחוזי, שהוביל לבדיקת מכלול הגורמים והתרחב לטיפול משפטי כולל שהביא לשמירה מיטבית על זכויותיו – קרוב לוודאי שאבנר היה מאושפז עוד שנים ארוכות, מבלי שקולו היה נשמע.
 
 
חוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991 והרקע לחקיקתו
 
במדינת ישראל כבמרבית מדינות המערב, יחס החברה לחולי נפש היה אמביוולנטי מאז ומתמיד.[4] לא ניתן משקל לשביעות הרצון של החולים ובני משפחה מהטיפול,[5] לא פעם המשפחות נתפסו כ"אשמות" במצב החולה וברצון לאשפזו,[6] ושילוב של מספר גורמים מטפלים כלל לא נלקח בחשבון. מצד אחד ניצבו הפסיכיאטרים ומהעבר השני ניצב המטופל, מבלי שניתנה לאחרון האפשרות ש"קולו יישמע" וכל שכן, לערער על ההחלטה השוללת את חירותו. הדבר בא לידי ביטוי בחוק לטיפול בחולי נפש, תשט"ו-1955 (להלן: "החוק הישן") שחל עד שנת 1991, אשר ביטא גישה רפואית פטרנליסטית שהפקידה בידי הרופאים את זכות ההחלטה הבלעדית לגבי חולה הנפש, שלומו וטובתו, ובכלל זה הסמכות לאשפז את החולה בניגוד לרצונו.[7] החוק הישן לא קבע עילות ברורות לאשפוז וניתן היה לאשפז ללא חסמים, ביקורת וגבולות:
"עד לתיקון החוק, התעוררה, ביתר שאת, הביקורת הציבורית על עבודת הוועדות הפסיכיאטריות, הן בפסיקה והן בקרב העוסקים בתחום. הסתבר כי ההליכים המתקיימים בוועדות הפסיכיאטריות אינם עומדים בסטנדרטים המינימאליים של תקינות ההליך; במקרים רבים ההליכים מנוגדים בבירור להוראות החוק והתקנות; בדיונים לא נשמרים כללי הצדק הטבעי, ובראש ובראשונה לא נשמרת זכות טיעון; לא אחת מתקיים חלק מן הדיון שלא בנוכחות המאושפז עצמו; הוועדות הפסיכיאטריות מקבלות לא פעם החלטות לא מנומקות; החלטות מתקבלות לאחר בדיקה קצרה ולא ממצה של האדם המובא לפני הוועדה, על סמך מידע מינימלי; ללא בדיקה של התשתית העובדתית ועוד."[8]
"המדובר בסיטואציה שהדרך היחידה לתארה הינה כקפקאית. בני-אדם, הסובלים אולי ממצב נפשי קשה, אשר תודעתם מושפעת מנטילת התרופות הפסיכיאטריות, הם אינם מכירים או מבינים את הוראות החוק בעניינם ואף  אינם יודעים כלל מה נטען כנגדם ועל שום מה מבקשים לשלול את חירותם, מנסים, בלית ברירה, לטעון לעצמם, ללא סיכוי של ממש, והכל בניסיון להיחלץ מגזירת האשפוז הכפוי... מבין אלפי האזרחים, שעניינם נדון מדי שנה בשנה בפני הוועדות הפסיכיאטריות, מיעוט מבוטל בלבד מיוצג על-ידי עורכי דין. הסיבות לכך מגוונות: המדובר באוכלוסייה חלשה ונזקקת; לא מעטים מבין אלה המובאים בפני הוועדה כלל אינם מודעים לכך שעומדת להם הזכות לפנות לעורך דין לקבלת ייצוג; אחרים אינם מבינים את תוצאות ההחלטה להתייצב בפני הוועדה ללא ייצוג; ובכל מקרה, הרוב כלל אינם יודעים כלל כיצד להתקשר עם עורך דין, או אין ידם משגת לשלם את שכר טרחתם...".[9]
בשנות ה-80 החלה מגמה כלל עולמית של ראייה של המטופל כחלק ממשפחה ושיתוף המשפחות בטיפול, והועלו הצעות ראשונות לתיקון החוק.[10] התפתחות זו בתחום הפסיכיאטריה הקהילתית[11] עוררה שיח ציבורי בדבר זכויות החולה, והובילה באמצע שנות ה-90 לחקיקת חוק זכויות החולה[12] (להלן "חוק זכויות החולה") וחוק טיפול בחולי נפש. חוקים אלו, ביקשו לשנות את המודל הרפואי-פסיכיאטרי הקלאסי ולעגן מודל מאוזן המשלב מודל רפואי-פסיכיאטרי במודל משפטי.[13]
החוקים החדשים הובילו להקמת פיקוח מעין שיפוטי מוגבר על החלטותיו של הפסיכיאטר המחוזי, באופן בו ניתנה למאושפז אפשרות להגיש ערר על החלטת האשפוז לוועדה פסיכיאטרית וכן אפשרות להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי על החלטות הועדה. כמו כן, נקבעו עילות לאשפוז בכפייה, לרבות הצורך בבדיקת החולה עוד קודם האשפוז, נקבעה זכותו של חולה שאושפז מרצון להשתחרר בכל עת, עוגנה האפשרות של טיפול מרפאתי כפוי וכיו"ב. כמו כן, ניתנה למאושפז האפשרות להיות מיוצג על ידי עורך דין. החוק הגדיר מחדש את מערכת הכללים, כדלקמן:
 
"החוק לטיפול בחולי נפש, מתוך דאגה לאזן בין אינטרסים מנוגדים, שהם: הצורך לטפל בחולי הנפש, הצורך להגן על הציבור מפני חולי הנפש המסוכנים והרצון לפגוע במינימום האפשרי בזכויות  יסוד של חולי נפש, כמו זכותם לחירות ולכבוד, קבע תנאים מפורשים, שבהם ניתן יהיה להגביל את חירותם של חולי הנפש... אין המדובר בצחצוחי לשון בלבד, אלא בחובה לקיים את לשון החוק כלשונו, על כל דקדוקיו, כדי להבטיח שאכן זכויותיו של החולה יקויימו."[14]
 
חוק טיפול בחולי נפש קובע שני מסלולים נפרדים לאשפוז בכפייה: המסלול האזרחי והמסלול הפלילי. המסלולים שונים בתנאי הפתיחה, במהלכם ובסיום ההליכים בהם. ההליך האזרחי נפתח בהוראה של הפסיכיאטר המחוזי לפרקי זמן קצובים, על פי החלטת ועדה פסיכיאטרית מחוזית, והאשפוז במסלול הפלילי נפתח על פי צו בית משפט. מאמר זה יתמקד במסלול האזרחי.
 
 
הזכות לייצוג
החוק אמנם קבע והגדיר מערכת של כללים מחייבים וזכויות, אולם בפועל כמעט דבר לא השתנה. על מנת להקפיד כי התנאים אכן יקוימו, אין די בזכות הערטילאית לייצוג, אלא ישנה חשיבות מכרעת לייצוג בפועל של המאושפזים בכפייה על ידי עורך דין. ייצוג על ידי עורך-דין מאפשר למאושפזים לשמור על זכותם לקבל בעצמם החלטות קריטיות הנוגעות לחייהם, וכן על זכותם לטעון כנגד בקשת המדינה לשלול מהם (לתקופת האשפוז הכפוי) את חירותם, את העצמאות התפקודית ואת הזכות להשתקם ולהשתלב בקהילה. על אופייה המיוחד של הזכות לייצוג, עמד השופט חשין בפרשת ארפל אלומיניום:
"זכות הגישה לבית המשפט אין היא זכות יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות יסוד. ... כי נעלה היא על זכות יסוד. לא עוד, אלא שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות-היסוד."[15]
 (ההדגשה אינה במקור - ד.ר., ה.ג.ז.)
ולהקשר הספציפי, התייחסו המלומדים לוי ורובינשטיין:
“The right to counsel is in many respects the key to all other safeguards in the civil commitment process. Attorneys help people facing commitment understand their rights, provide legal advice in exercising them, and guide their clients through a thicket of laws and procedures to enforce them. Without a lawyer, most of the constitutional protections... the rights of a hearing, to cross-examine adverse witnesses, indeed to have one's "day in court" - would be illusory.“[16]
במסגרת הצהרת עצרת האומות המאוחדות בדבר ההגנה על זכויות חולי-נפש אשר התקבלה ביום 17.12.91, נכלל סעיף 18(1) הקובע את הזכות לייצוג ואת חובתה של המדינה למנות עורך-דין מייצג בהליך של אשפוז כפוי:[17]
“The patient shall be entitled to choose and appoint a counsel to represent the patient as such, including representation in any complaint procedure or appeal. If the patient does not secure such services, a counsel shall be made available without payment by the patient to the extent that the patient lacks sufficient means to pay.”
 
הייצוג באמצעות האגף לסיוע משפטי
בשנת 2001 עתרו האגודה לזכויות האזרח בישראל, התוכנית לזכויות אדם באוניברסיטת תל- אביב וארגון "בזכות" לבג"צ, בדרישה שמשרד המשפטים יבטיח ייצוג לכל מאושפז בכפייה בהליכים בוועדות הפסיכיאטריות הדנות באשפוזו ושלילת חירותו, מהטעם שחוק זכויות החולה והחוק אינם מיושמים כדבעי.[18] העותרים טענו, בין היתר, כי הוועדות הפסיכיאטריות אינן מנוהלות כדין, אינן מקיימות את הוראות החוק, ופוגעות פגיעה קשה בחירותו של המאושפז העומד בפניה. כמו כן נטען, כי שלילת חירותו של אדם מחייבת השמעת טענותיו באמצעות עורך דין, ובפרט כאשר בראש הועדה הפסיכיאטרית עומד משפטן. 
בעקבות העתירה, החל ביוני 2002 בירושלים פיילוט של ייצוג בוועדות פסיכיאטריות באשפוזים אזרחיים באמצעות האגף לסיוע משפטי. דו"ח ראשוני בעניין הייצוג המשפטי, אשר הוגש לבית המשפט העליון, הציג את ההשפעה החיובית של הייצוג המשפטי בדיונים בוועדות הפסיכיאטריות ואת שמירת זכויותיו החוקתיות של המאושפז. במקביל, החל הליך חקיקתי[19] לעיגון זכות הייצוג באמצעות האגף לסיוע המשפטי.[20] נקבע כי הייצוג יהיה הדרגתי[21], והחל מחודש מאי 2004 החל ייצוג מאושפזים הכפייה על פי החוק במחוז ירושלים.[22] מאז 2007 הייצוג ניתן בכל הארץ, בכ-4,000 וועדות פסיכיאטריות מידי שנה.[23] בשל כך לא נדרש בית המשפט העליון להכריע בסוגיה.[24]
משחלפו כעשר שנים מהתחלת הייצוג למאושפזים בכפייה על ידי האגף לסיוע המשפטי, ניתן לומר שהושג שיפור ניכר בשמירה על זכויותיהם של המאושפזים. גם אנשי המערכת הרפואית הפסיכיאטרית מכירים בחשיבותה של עצם זכותו של המאושפז לקבל ייצוג משפטי, אם כי כפי שנראה להלן – את תוכנה הם רואים בעיניים שונות.
הייצוג הוביל להפחתה משמעותית במספר האשפוזים הלא-חוקיים, לשיפור ניכר בהגנה על זכויות היסוד והזכויות המוקנות למאושפזים לפי החוק, ולהקפדה רבה יותר על תקינות הדיון. באותם מקרים בהם מתגלים פגמים בדיון בפני הוועדה, מוגשים באמצעות הסיוע המשפטי ערעורים לבתי המשפט המחוזיים.[25]
 
מעט על הוראה לאשפוז בכפייה
באשר לכלל החולים, מתן טיפול רפואי ללא רצון המטופל או בניגוד לו מוסדר בחוק זכויות החולה ומותנה בעיקרו באי יכולת לקבל הסכמה של החולה, או בציפיה סבירה כי הסכמה כזו תינתן בסמוך לאחר הטיפול.[26] ביחס למטופל הלוקה במחלה פסיכיאטרית שעלולה לפגוע במידה ניכרת בכושר שיפוטו או בכושר ביקורת המציאות שלו, מתחייבת התייחסות שונה.
"אשפוז פסיכיאטרי כפוי" הינו אשפוז כפוי של חולה נפש במחלקה פסיכיאטרית בבית חולים לחולי נפש או בבית חולים כללי, כאשר מצבו הבריאותי פוגם בכושר השיפוט ובביקורת המציאות שלו, או ביכולתו לבחירה חופשית. אשפוז כפוי יכול לבוא על רקע של סירוב לאשפוז מרצון, או קביעה כי קיימת מצד החולה מסוכנות לעצמו או לאחרים. לעיתים האשפוז נעשה בשל פניית קרוב משפחה, פניית המשטרה,[27] פניית גורמי הרווחה, או צד שלישי (אפילו בעילום שם) וכיו"ב.
רק הפסיכיאטר המחוזי מוסמך להוציא הוראת אשפוז. בארץ פועלים ששה פסיכיאטרים מחוזיים, ובכל מחוז קיים מערך לביצוע ההוראות לאשפוז ובדיקה כפויים. על ביצוע הוראות אלו מופקדים "מבצעי הוראות". הם פועלים מתוקף החוק, ולעיתים בפיקוח ובאישור הפסיכיאטר המחוזי, הם נעזרים בסיוע המשטרה או פורצי מנעולים הפועלים במינוי. פעולתו של מבצע ההוראות מעוגנת בחוק לטיפול בחולי נפש. מבצע ההוראות מביא את החולה, על פי ההוראה, לבדיקה או לאשפוז.[28]
הוראת אשפוז פסיכיאטרי כפוי ניתנת להארכה על ידי הפסיכיאטר המחוזי פעם אחת בלבד, ואם סבור בית החולים כי נדרש להאריך את האשפוז מעבר לכך, מועבר העניין להחלטת ועדה פסיכיאטרית מחוזית[29] אשר על החלטותיה ניתן להגיש ערעור בזכות לבית המשפט המחוזי.[30] להבנתנו מדובר בוועדה בעלת סמכות "מעין שיפוטית" על כל הנובע מכך.
 
ניתן להורות על אשפוז כפוי בהתקיים התנאים המצטברים הבאים:[31]
(1)       האדם חולה וכתוצאה ממחלתו פגום, במידה ניכרת, כושר שיפוטו או כושרו לביקורת המציאות;
(2)       האדם עלול לסכן את עצמו או את זולתו סיכון פיזי מיידי – או לחילופין:
הוא עלול לסכן את עצמו או את זולתו סיכון פיזי שאינו מיידי;  או
שיכולתו לדאוג לצרכיו הבסיסיים פגומה בצורה קשה;   או
שהוא גורם סבל נפשי חמור לזולתו, באופן הפוגע באורח החיים;   או
שהוא גורם נזק חמור לרכוש;
(3)       קיים קשר סיבתי בין המחלה למסוכנות;
(4)   האדם סירב להיבדק על ידי פסיכיאטר.
 
מלשונו של החוק עולה לכאורה, שדי בקיומה של המחלה והחשש לתוצאות שעשויות לנבוע ממנה, ואין דרישה לעיגונו של החשש באירוע שנתן לו ביטוי מעשי.
חשוב גם לציין שהחוק מאפשר לפסיכיאטר המחוזי להסתמך על נתונים המובאים בפניו על ידי גורמים מטפלים אחרים, בלא שבדק או אפילו ראה את המאושפז בעצמו.
 
הגישה הרפואית מול זו המשפטית
עד כה פרשנו את הרקע הכללי להוויית הייצוג המשפטי של מאושפזים בכפיה והנחנו את האדנים לעיקרה של רשימה זו: הדיסוננס המתגלה בשיח המשפטי בין אנשי הרפואה לבין אנשי המשפט המייצגים את המאושפזים. אלו גם אלו מטפלים בהם ורואים את עצמם כמסייעים להם, אך שפתם אחרת ונקודת מבטם על החוק – שונה. נדגים את הפער באמצעות בחינת ההתייחסות אל דרישת המסוכנות המיידית שבסעיף 9(א) לחוק.
ראינו שעל הפסיכיאטר המחוזי להשתכנע כי החולה עלול לסכן את עצמו או את זולתו סיכון פיזי מיידי. מתי ניתן לומר כי התקיימה דרישת החוק? יפה ניסח בית המשפט את הקושי:
"שאלת מסוכנתו העתידית של אדם עניינה בהערכת הסיכון העתידי הנשקף ממנו והיא אינה בגדר מדע מדויק. על מה אפוא תתבסס הערכה כאמור?[32]
נקודה זו היא אכן סלע מחלוקת תמידי בדיוני הוועדות, וחרף לשונו הלכאורה ברורה של החוק, והשנים בהן מתקיים ייצוג פעיל בוועדות ובבתי המשפט, דומה כי המחלוקות בעינן עומדות וכי קיימת התנגשות מובנית בין עמדת אנשי הרפואה לבין מייצגי המאושפזים. לכאורה ניתן היה לצפות כי שנים של דיונים יולידו סוג של הסכמה, סט של כללים ברורים, או לכל הפחות נקודת ייחוס מוסכמת שהמחלוקת סביבה יהיו נקודתיות – ולא היא. על שורש הדברים נעמוד בפרק זה.
הפסיכיאטרים – אנשי הרפואה, קובעים את מסוכנותו של אדם בהתאם לחומרת המחלה, סוג המחלה, האנמנזה הרפואית של אדם המתחשבת באירועי אלימות קודמים (אם היו), וסבירות שאותה אלימות תחזור בעתיד. לכך קוראים הפסיכיאטרים "המסוכנות הרפואית".[33] קביעה זו הינה קביעה רפואית היוצאת בעיקרה מתוך הנחה כי אדם הינו מסוכן על בסיס מחלתו, וכן אמונה כי אשפוז בכפייה הינו חלק אינטגראלי מהטיפול במאושפז והטבת מצבו. נקודה אחרונה זו חשובה במיוחד לדעתנו, שכן הטיפול הוא ליבת העיסוק הרפואי. רופא הנתקל בחולה – מטפל בו, מתמודד עם מחלתו. טיפול זה עשוי, מטיבו, להיות כרוך בפגיעה בחולה, אם פגיעה פיזית (למשל ניתוח או כריתת איבר) ואם פגיעה בזכויותיו – כגון במקרה של אשפוז כפוי. איש הרפואה המטפל באדם שם במרכז, מטבע הדברים, את הפרוצדורה הרפואית, מקדש את המטרה של ריפוי החולה תוך דחיקת אינטרסים אחרים של החולה אל צד. לדידו של איש הרפואה, רצונו הסובייקטיבי של החולה הוא משני לצורך האובייקטיבי בריפוי מחלתו. אם תרצו – טובתו של החולה המתגלמת בטיפול במחלתו – קודמת, במשקפיו של איש הרפואה, לזכויותיו. זכויות החולה הן מחוץ לפרופסיה של איש הרפואה, ולא אליהן הוא נושא את עיניו.
אנשי המשפט, המטפלים אף הם באדם החולה, מסתכלים על הדברים אחרת. עולמם הוא עולם משפטי שבו שיח הזכויות הוא עיקר, והסיוע שהם מעניקים לאדם הוא בשמירה מוקפדת על זכויותיו. זכויות החולה ועמידה על שמירתן הן ליבת הפרופסיה שלהם. לשיטתם, ומכח משנה משפטית סדורה ומושרשת, מאחר שאשפוז בכפייה פירושו שלילת חירותו של אדם בצורה הקיצונית ביותר, עליה לעמוד בסטנדרטים משפטיים תואמים. אין די סתם בחשש, או באפשרות כי עשויה להיות מסוכנות. יש להציג ראיות או סימנים ברורים, כי סמוך לאשפוזו של אדם בכפייה הוא ביצע, או ניסה לבצע, מעשה כה מסוכן שאם לא יאושפז הרי שיקרה אסון.[34] לא די להסתמך על ניסיון רפואי סטטיסטי או על הבנה כי מחלה מסוכנת יוצרת חזקת מסוכנות שיש להחילה מניה וביה על חולה מסוים. לא די בפוטנציאל, נדרש דבר מה נוסף שיעגן את החשש שהוא גם יתממש אצל החולה המסוים.[35]
לעניין זה יפים דבריה של כבוד השופטת (בדימוס) סביונה רוטלוי:" כבר נאמר לא אחת כי אשפוז כפוי הוא אחת מן הצורות החמורות ביותר לשלילת חירותו של אדם... זכות השמיעה כמו גם זכות הייצוג, איננה מתייחסת רק לאשפוז כפוי "פלילי" שכן מבחינת שלילת חירותו של אדם, אין הבדל אם האשפוז הכפוי מעשה בדרך של הליך פלילי או הליך אזרחי".[36]
מתוך החלטות בתי המשפט ניתן ללמוד על המתח המובנה בין שתי התפיסות ועל המקור למחלוקות שהובאו לפתחם. בתי המשפט חזרו ונדרשו לצורך שבקישור הידע הכללי לגבי המחלה ותוצאותיה האפשריות, לחולה המסוים שעניינו ניבחן, והדגישו את ההכרח שבביסוס חשש קונקרטי מוחשי וממשי על נתוניו של חולה זה:
"יש צורך שבקשה כזו תפרט עובדות ספציפיות ונתונים מסוימים. כך, למשל, אם נטען שהחולה תוקפני ואלים יש להצביע בפירוט על אירועים אלימים שבהם היה מעורב, לרבות העובדות, שהיוו את האלימות, עוצמתם, טיב הפרובוקציה (אם היתה כזו), הזמן והמקום בהם אירעו האירועים וכיו"ב... החוק החדש מדבר על "סיכון פיזי מיידי", באופן דווקני ומצומצם... ועל מנת שהמצב יחייב את הפסיכיאטר המחוזי לנקוט בצעדים כה דרסטיים של כליאת חולה במוסד סגור נגד רצונו, צריכה סכנה זו להיות ממשית ומוחשית, להבדיל מאפשרות סתם...".[37]
"השכל הישר מחייב כי הערכה זו תעשה על בסיס מצבו הנוכחי של מי שמסוכנותו מוערכת, בשים לב לעברו, לתהליך הטיפולי ולתוצאותיו, ולגורמי הסיכון המלווים אותו... ככל שהיא מתבססת על נתונים כאמור היא אינה בגדר ספקולציה אלא בגדר הערכה מקצועית."[38]
"הסכנה... אינה מושג קטגורי בעלמא אלא כזה הדורש ראייה ותשתית עובדתית"[39]
בעוד שהמערכת הרפואית סבורה כי אין להמתין לאסון או לסימנים מעידים מידיים כדי לאשפז ולטפל באדם, ודי בקביעה שהמחלה עצמה תעיד על מסוכנות - המערכת המשפטית סבורה כי על המסוכנות להיבחן סמוך לאשפוזו של אדם בתלות לסימן מעיד למסוכנות של אותו אדם ספציפי, כאשר ללא אשפוז נשקפת סכנה מיידית לו או לאחרים. 
לשון החוק, טוענים אנשי הרפואה, מגדירה את המסוכנות כקשורה למחלה עצמה. לפיכך די בקיומה של מחלה אשר על פי הניסיון הרפואי גורמת להתנהגות מסוכנת, בכדי לקבוע כי החולה עלול לסכן את עצמו או אחרים.
החוק נחקק בשנת 1991, יטענו כנגדם אנשי המשפט, בטרם נחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אך מבחינה משפטית יש לפרש את הוראותיו בפרשנות מצמצמת המתחשבת בזכותו של אדם לחירות.
אך, כאמור לעיל, ליבה של המחלוקת נעוץ בנקודות המוצא השונות: הרופא רוצה לרפא ולדאוג כי תושג התוצאה ה"טובה" לחולה. איש המשפט – עורך הדין רוצה לסייע לאדם לשמור על זכויותיו ולקיים את רצונו, גם אם משמעו פגיעה בטובתו. יצוין כי לפי סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א – 1961 וסעיף 2 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו – 1986, מחויב עורך הדין לפעול בנאמנות, במסירות וללא מורא כלפי לקוחו. הרופא פועל על פי מבחנים רפואיים וסטטיסטיקות כלליות, ועורך הדין – על פי מבחן זכויות אישי – הזכות לחירות. יפים לעניין זה דבריו של כב' הנשיא בדימוס ברק:
"כך בוודאי לעניין ערעור על הוראה על אשפוז כפוי הנעשית על ידי פסיכיאטר מחוזי. הלה בוודאי פועל למיטב שיפוטו הרפואי. אך הוראת האשפוז אינה פרי שיקול רפואי בלבד. היא חייבת לאזן בין השיקולים השונים - חירותו של חולה הנפש, הטיפול בו, שלום הציבור - הבאים בחשבון. חלקם של השיקולים אינם בעלי אופי רפואי (חירות החולה), או אופי רפואי בלבד (שלום הציבור). ... הפיקוח חייב להיות בעל אופי שיפוטי. פיקוח כזה הוא חיוני להבטחת חירותו של חולה הנפש..."[40]  
ברוח עמדתו של עולם המשפט, בתי המשפט המחוזיים העניקו פרשנות מצמצמת למושג "מסוכנות" וקבעו מספר עקרונות מנחים, הן לוועדות הפסיכיאטריות והן לפסיכיאטר המחוזי, בבואם לשקול את האפשרות לאשפז אדם בכפייה:
1.        אין די בקיומה של המחלה עצמה כדי להורות על אשפוזו של אדם;
2.        נדרשת הוכחת מסוכנות עובדתית ממשית ולא אירועים זניחים;
3.        נדרשת הוכחת מסוכנות מיידית סמוך מאוד לאשפוז; 
4.        אירועים לאחר האשפוז אינם מהווים אינדיקציה להצדקת הוראת אשפוז בדיעבד;   
5.        יש להראות קשר סיבתי בין המחלה לבין אותה מסוכנות עובדתית; [41]
6.    נדרשת הקפדה על התנאים הפרוצדוראליים שנקבעו בחוק: הזמנה להיבדק וסירוב להיבדק לאחר הסבר משמעות הסירוב.
 
הקביעות החוזרות ונשנות של בתי המשפט אינן פותרות את המלכוד והכשל הוא מובנה: אנשי הרפואה ממשיכים לפרש את החוק, כמו גם את קביעות בתי המשפט עצמן, מתוך נקודת המוצא הרפואית, ויישומן בפועל שונה מהאופן בו לדעת אנשי המשפט יש לנהוג. הדבר מונע ייצורה של הסכמה רחבה שתותיר את המחלוקות רק למקרי קצה, ומביא למאבקים נרחבים שמעידים על אי הסכמה רחבה.
לאחרונה נדרש בית המשפט העליון מחדש להגדרת ה"מסוכנות",[42] ופסיקתו מסיטה את נקודת האיזון מעט לכיוונה של עמדת אנשי הרפואה, ומרככת את הקו "המשפטי" ושיח הזכויות שהיה שגור בפי בתי המשפט בהקשר זה.
בית המשפט קבע כי ההיסטוריה הרפואית והטיפולית של החולה, לרבות אשפוזיו הקודמים בעבר, רלוונטיים בהקשר לקביעת מסוכנותו הנוכחית של המאושפז, וזאת בנוסף למבחנים הרגילים שנקבעו בפסיקה. כמו כן, בית המשפט קבע כי המסוכנות אינה נמדדת עוד במבחן נוקשה של "מעל לספק סביר", אלא נמדדת במבחן הרך של "מאזן ההסתברות" היות ועסקינן בהליך מנהלי. עוד קבע בית המשפט העליון כי ניתן במהלך אשפוזו של אדם לשנות את עילת אשפוזו ממסוכנות פיזית ומיידית למסוכנות פיזית לא מיידית, כשהמצב הרפואי של החולה מחייב זאת. קביעה אחרונה זו נוגסת בזכויות החולה בכך שהיא מרככת את עוצמת ההקפדה הנדרשת על הדרך הפרוצדוראלית.
פסיקה זו של בית המשפט העליון מהווה שינוי של ממש מהקו שהתוו בתי המשפט, ושנתנו בכורה מופגנת לזכויותיו של החולה ובראשן הזכות לחירות. בשל השלכות פסק הדין, הגיש האגף לסיוע משפטי לבית המשפט העליון עתירה לדיון נוסף[43] בה מתבקש בית המשפט העליון לדון מחדש בקביעתו זו ולאמץ רף מסוכנות גבוה יותר, הקרוב יותר למבחן הנהוג בדין הפלילי, שכן  סברנו שלשלילת חירות ראוי כי המבחן יהיה מחמיר יותר.
לצד האמור לעיל יובהר כי פסיקה זו אינה מבטלת את מבחני המסוכנות העובדתית-קונקרטית אשר נקבעו בבתי המשפט המחוזיים, אלא אף מרחיבה אותם. בפסק דין זה ניתנו גם הנחיות ברורות לוועדות הפסיכיאטריות כיצד עליהן לפעול מבחינת סדרי הדין של הוועדה.
יצוין כי בימים אלה תלויה ועומדת בכנסת הצעת חוק של חבר הכנסת דוד אזולאי[44] להרחיב את סמכויות הפיקוח של בית המשפט על האשפוז הכפוי של חולי נפש, וליצור מצב שבו בתי המשפט יאשרו כניסה לאשפוז כפוי ושחרור ממנו, בדומה לקיים בארה"ב ובקנדה.[45]  כלומר, כל טיפול פסיכיאטרי כפוי במסלול האזרחי ייעשה על פי החלטה של גורם משפטי. בפני גורם זה, משפטן או שופט, יוצגו חוות דעת רפואיות-מקצועיות בכל הנוגע לנחיצותו של הטיפול, והחולה יוכל להביע עמדתו בין במישרין ובין באמצעות מייצג. הסמכות המשפטית תאשר את נחיצות הטיפול הכפוי, בין באשפוז או במרפאה, ותקבע את משך הזמן המרבי בו יינתן. גישה זו מייתרת למעשה את הפסיכיאטר המחוזי ואת הועדה הפסיכיאטרית המחוזית, ומפקיעה מגורמים רפואיים את הסמכות להורות על טיפול פסיכיאטרי כפוי.
בהסבר להצעת החוק נכתב כי העובדה שכיום במדינת ישראל הליך של אשפוז בכפייה מתרחש לרוב על ידי הוראת אשפוז של פסיכיאטר מחוזי - בעייתית, מכיוון שהפסיכיאטרים פועלים בהתאם למודל הרפואי המנסה להפחית עד למינימום את הסכנה, באופן שאדם הזקוק לטיפול רפואי שאינו אשפוז בכפייה לא יזכה בו. מודל זה עומד בניגוד למודל המשפטי הרואה באדם בן חורין ואדון לגורלו, כל עוד לא הוכחה סכנה פיזית ומיידית. מטרת ההצעה הינה למעשה למצוא נקודת איזון שונה בין המודל הרפואי למשפטי, כפי שיצרו בקנדה ובארה"ב, כלומר, כשפסיכיאטר מוצא צורך לאשפז חולה נפש הוא יצטרך לקבל את אישור בית המשפט לכך, בטרם ביצוע האשפוז.
הצעה זו זוכה להתנגדויות רבות. בין השאר נטען שבית המשפט, כגוף חסר השכלה קלינית בתחום הרפואה, ייאלץ להיעזר בחוות דעת של רופאים פסיכיאטרים לצורך הכרעה בנוגע לאשפוז וכך ישמש כמעין "חותמת גומי" בלבד לחוות הדעת הפסיכיאטריות שיובאו בפניו. בנוסף, במקרים בהם גם הרופאים הפסיכיאטרים עצמם חלוקים בדעותיהם לגבי אשפוזו של החולה, יתקשה השופט להכריע בסוגיה. כמו כן, ייתכנו מקרים בהם מצבו הבריאותי של החולה אינו מאפשר לו להגיע לדיון בבית המשפט וכך דווקא עלולה להיפגע זכותו להליך הוגן.[46]
טיעון מפתיע טוען לאכזבה מהמודל המשפטי הנהוג בארה"ב: העובדה שהליך האשפוז הכפוי כפוף לביקורת שיפוטית אפשרה שימוש בהגדרות רחבות למחלת הנפש וכן עילת המסוכנות הורחבה אף לחוסר יכולת החולה לדאוג לצרכיו. באופן פרדוקסלי, פרשנותו של בית המשפט בארה"ב, גרמה לבסוף להגדלת מספר החולים שאושפזו בכפייה ולא להפחתת מספרם כמצופה.[47]
 
סיכום
 
ברשימה קצרה זו פתחנו את הדלת לעיסוק בתחום משפטי מרתק וחבוי מן העין. סקרנו בקצרה את ההסדר המשפטי–מנהלי הנוהג בישראל לעניין אשפוז כפוי אזרחי והרקע לגיבושו.
עמדנו על חשיבותה, התפתחותה והטמעתה בחוק של הזכות לייצוג, זכות הממומשת על ידי האגף לסיוע משפטי מזה קרוב לעשור. דרך ארוכה עברנו מהימים בהם רק קומץ עורכי דין ייצגו מיעוט מבוטל של מאושפזים בכפייה, בדרך כלל בהתנדבות, עד לייצוג מלא מטעם המדינה באמצעות האגף לסיוע משפטי.
במבט לאחור ניתן להיווכח כי הייצוג המשפטי שניתן תרם תרומות משמעויות למיצוי זכויות המאושפזים בבתי החולים הפסיכיאטרים ברחבי הארץ, שינה באופן מהותי את המצב, חשף את ההליכים בוועדות הפסיכיאטריות ואת החלטות הפסיכיאטרים המחוזיים לאור השמש, ומהווה ערובה לכך שזכויות המאושפזים לא יישארו בגדר מילים יפות על הנייר. אנו עדים ליצירת דפוסים של שיתוף פעולה בין משרדי המשפטים והבריאות מתוך הבנה משותפת בחשיבות המטרה של מתן סיוע וטיפול לחולי הנפש – טיפול שהם כה נצרכים לו, תוך התחשבות מקסימלית גם בזכויותיהם ככל אדם.
עמדנו על העובדה כי למרות שבחוק נקבע הסדר מקיף ומאוזן, ולמרות שנים של ייצוג ופיקוח משפטי שהוליד שורה של פסיקות שעיצבו, הבהירו וקבעו את גבולות שיקול הדעת של הפסיכיאטרים המחוזיים והוועדות הפסיכיאטריות – נותר מתח מובנה וקונפליקט עמוק בין הדרך בה אנשי הרפואה מבקשים לנהוג לעמדה המוצגת על ידי מייצגי המאושפזים.
לטעמנו מדובר במחלוקת הנובעת מנקודות המוצא השונות של הפרופסיה הרפואית וזו המשפטית. הרופאים והאחיות עוטי החלוקים הלבנים, העושים עבודת קודש יומיומית בתנאים קשים ביותר בטיפול בחולים, משווים לנגד עיניהם את טובתו הרפואית-אובייקטיבית של החולה ומבקשים לעשות את שהם אמונים עליו – לטפל בו, להגן עליו ועל הציבור מפני מחלתו. אנשי המשפט לובשי הגלימות השחורות, מייצגים רצונו של לקוחם ומבקשים מאידך, להגן על זכויותיו של החולה, מתוך ראיית עולם משפטית הרואה בזכויותיו עיקר. על זכויות אלו יש לשמור, תוך איזונן, מול חששות מסוימים על פי כללי יסוד משפטיים, וכן תוך הבנה כי ראוי לה לחברה לשלם מחיר על שמירתן.
סקרנו את התפתחות הפסיקה בהקשר זה, ועמדנו על הכשל המובנה המונע ממנה להשיג את המטרה של יצירת מערכת כללים ושפה אחידה. למרות הרטוריקה האחידה לה מחויבים כל העוסקים בדבר מכח הדין, התוכן הנוצק לתוכה שונה מאוד.
אנו מקווים כי חרף קושי מובנה זה, אט אט ומתוך פעילות  משותפת והבנה כי כולנו פועלים למען אותה מטרה וכי גם לאנשי הרפואה חשובות זכויות החולה, כמו שלאנשי המשפט חשובה טובתו (על הקונפליקטים האתיים הכרוכים בכך אנו מקווים להקדיש את רשימתנו הבאה) תיבנה שפה משותפת ויצומצמו הפערים.
 
"ראיתי את המלאך החבוי בשיש וחצבתי בו עד ששחררתי אותו לחופשי"[48] 
 
* אחראי אשפוז כפוי ומזונות חו"ל, הסיוע משפטי - מחוז ירושלים
**אחראית נפגעי עבירות המתה, הנהלת האגף לסיוע משפטי 
​[1] חוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991 (להלן: "החוק" או "חוק טיפול בחולי נפש").
[2] סעיף 2 לתוספת לחוק הסיוע המשפטי, התשל"ב-1972; סעיף 29(א)(ב) לחוק, לעיל ה"ש 1. פיילוט של ייצוג בוועדות הפסיכיאטריות באמצעות האגף לסיוע משפטי החל ביוני 2002, כאשר בשנת 2004 הזכות לייצוג באמצעות הסיוע המשפטי עוגנה בחוק. הסיוע המשפטי כולל ייצוג בפני ועדות פסיכיאטריות מחוזיות וערעור על החלטותיהן בבתי המשפט.
[3]   סעיף 29(א)(ה) לחוק, לעיל ה"ש 1.
[4]   מלמד, יובל ולוי, עמיחי, זכויות האזרח של חולי הנפש. רפואה ומשפט 18 (1998) 38.
[5] ציפי הלמן, משה קליאן, אתי פדידה, רמת שביעות רצון משפחה מתהליך ביצוע הוראה לטיפול כפוי על ידי "אח מאשפז". רפואה ומשפט 34 (2006) 88.
[6]   י. שינפלד, פסיכיאטריה, אקדמון, ירושלים (תשמ"א).
[7]  ראזיק חואלד, ד"ר אלכסנדר גרינשפון: החוק לטיפול בחולי נפש בישראל: התפתחותו עד עתה, והצעות לעתיד. רפואה ומשפט 35 (2006) בעמ' 102
[8]   לוי עמיחי, חקיקה פסיכיאטרית בישראל: נקודות ציון ונקודות למחשבה. רפואה ומשפט 19 (1998) 38.
[9] רימלט, נויה: סקירה משווה של הליכי אשפוז כפוי של חולי נפש בארצות הברית, קנדה, אוסטרליה ובריטניה. המרכז לסיוע משפטי בזכויות אזרח, המכון למשפט פלילי, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב (לא פורסם).
[10] ח"כ ש. ארבלי אלמוזלינו, הצעת חוק פרטית מספר 2005, תיקון החוק לטיפול בחולי נפש, רשומות, כנסת ישראל (1998)
[11] ראו דברי ההסבר להצעת החוק לטיפול בחולי נפש, התש"ן-1990, ה"ח 239.
[12] חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996.
[13] עו"ד דרורה נחמני רוט: סוגיות הנוגעות לתיקונים בחוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א-1991, רפואה ומשפט 35(2006) בעמ' 81.
[14] כב' השופטת (בדימוס) סביונה רוטלוי בעש (ת"א) 142/00 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו).
[15]ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 629.
[16] Levy & Rubenstein, The Rights of People with Mental Disabilities (1996), p. 74.
[17] Principles for the Protection of Persons with Mental Illness and for the Improvement of Mental Health Care, United Nations Resolution A/RES/46/119 
[18] בג"ץ 2463/01, האגודה לזכויות האזרח נ' משרד המשפטים והבריאות. בעקבות התהליך המתואר להלן, העתירה עצמה לא נדונה לגופה, והתייתרה לאור פעולות המדינה. 
[19]  הצעת חוק תיקון מספר 3 לחוק טיפול בחולי נפש, פ/ 2919.
[20] הסיוע המשפטי לייצוג בפני הועדה הפסיכיאטרית ניתן מבלי שנבדקת זכאותו הכלכלית של המאושפז בכפייה וכן לא נבדק הסיכוי המשפטי לבקשתו. בייצוג בערעור בבית המשפט על החלטת הוועדה, נבחן הסיכוי המשפטי בלבד.
[21] סעיף 9(ב) לחוק הסיוע המשפטי, לעיל ה"ש 2.
[22] צו הסיוע המשפטי (החלת מתן ייצוג משפטי), התשס"ג-2004, ק"ת 6312 מיום 2.5.2004.
[23] על מנת לקבל ייצוג של עורך דין מטעם הסיוע המשפטי, על בית החולים ליידע את המאושפז אודות הזכות לייצוג משפטי ולספק למאושפז טפסים המהווים בקשה פורמלית לקבלת סיוע משפטי לבקשתו. על המאושפז למלא את הטפסים ועל בית החולים להעביר אותם מיידית לסיוע המשפטי במחוז הרלוונטי. לאחר קבלת הטפסים במחוז, עורך הדין מטעם הסיוע המשפטי מתייצב בבית החולים ומראיין את המאושפזים אשר ביקשו ייצוג משפטי, בדרך כלל יום לפני קיומן של וועדות פסיכיאטריות. במועד זה, עורך הדין מחתים את המאושפזים על ייפוי כוח וכן על כתב וויתור סודיות רפואית, מצלם את החומר מתיקו של המאושפז ומייצג אותו לאחר מכן בכל ההליכים הנוגעים לאשפוזו בכפייה. במקרים (בודדים) בהם מדובר על טיפול מרפאתי כפוי ואשפוז כפוי לא דחוף - עליהם נרחיב בהמשך – ההסדר שונה.
[24] מענין כי גם בארה"ב בית המשפט העליון לא נדרש לכך ופסק הדין המנחה הוא: Gideon v. Wainwright 372 US 335, 345(1963).  עם זאת, לדעתם של לוי ורובינשטיין (לעיל ה"ש 16): "Although the Supreme Court has yet to rule on this issue, its decision in related areas leave no doubt that such a right exists"
[25] במקרים לא מעטים די בעצם הגשת הערעור כדי להביא לשינוי בעמדת הרשויות.
[26] סעיף 15 לחוק  זכויות החולה, לעיל ה"ש 12.
[27] בע"ו 28237-04-11 פלוני נ' בית חולים טירה ואח' (פורסם בנבו); רע"א 5277/01 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה; ע"ו (חי) 36008-12-09 פלוני נ' הוועדה הפסיכיאטרית (פורסם בנבו).
[28]   סעיף 14 לחוק טיפול בחולי נפש, לעיל ה"ש 1.
[29] ממונה על ידי שר הבריאות ומונה שלושה חברים: יושב ראש משפטן הכשיר להתמנות לשופט בית משפט שלום, פסיכיאטר בשירות המדינה (למעט פסיכיאטרים מחוזיים וסגניהם) ופסיכיאטר שאינו בשירות המדינה. (סעיף 24(א)1 לחוק טיפול בחולי נפש, לעיל ה"ש 1).
[30] סעיף 29 לחוק טיפול בחולי נפש, לעיל ה"ש 1.
[31] סעיף 9, שם.
[32] רע"א 9716/10, פלוני נ' היועמ"ש,  דינים עליון 2011 (6) 428.
[33] מסקנה זו מתבססת על ניסיון של מספר שנים של האגף לסיוע משפטי בייצוג בוועדות הפסיכיאטריות. פסיכיאטרים מנמקים באופן רגיל את בקשותיהם לאשפוז כפוי על ההתרשמות הרפואית שלהם מאותה מסוכנות רפואית אשר לדעתם לעיתים מצדיקה אשפוז כפוי כשהם מגדירים את אותה מסוכנות רפואית בצורה האמורה. השתקפות של גישה זו ניתן גם לראות בפסיקות בתי המשפט,  ראו למשל רע"א 9716/10, שם.  
[34] ע"ש 1060/02 (י-ם), פלונית נ' היועמ"ש (לא פורסם).
[35] ע"ש 3046/04 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם).
[36] ע"ש (תל אביב-יפו) 2372/99 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה. תק-מח99(3),58191.
[37] ע"ש 81/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס"מ נ' ג(3) 221, 226 – 227.
[38] ענין פלוני, לעיל ה"ש 32.
[39] ענין פלונית, לעיל ה"ש 34.
[40] רע"פ 2060/97 וילנצ'יק נ' הפסיכיאטר המחוזי ת"א, פד"י מב(1) 697.
[41] ע"ש 3046/04 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם)
[42] רע"א 8000/07, פלוני נ' היועמ"ש (לא פורסם) 
[43] דנ"א 5136/12, פלוני נ' היועמ"ש.
[44] הצעת חוק טיפול בחולי נפש (תיקון- הרחבת סמכויותיו של בית המשפט), התשס"ח-2008, פ/3840/17.  
[45] היריעה אינה מאפשרת לנו להאריך בתיאור המצב המשפטי במדינות שונות. להרחבה בענין זה ראו: רימלט נויה, לעיל ה"ש 9.
[46] חוות דעת של הקליניקה לזכויות אדם בחברה, אוניברסיטת חיפה (נובמבר 2009) (לא פורסם). 
[47] אסף י. טויב משפט, פסיכיאטריה ומערכת בריאות הנפש בישראל – נושאים נבחרים (2007) 198 – 199.
[48] מיוחס למיכאלאנג'לו.