עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

הרף הראייתי לחיוב בבדיקת רקמות

|16/07/2012|

​מידת ההוכחה הנדרשת לקיום "סיכוי סביר" לקשרי הורות, כהגדרת סעיף 28 ו' לחוק מידע גנטי, לצורך מתן צו לבדיקה גנטית בניגוד להסכמת נבדק, נמוכה מ"מאזן ההסתברות"- כך קבע בית המשפט לענייני משפחה בטבריה בפסק דין עקרוני ומפורט. הביטוי "סיכוי סביר" מלמד על מידת הוכחה מופחתת בניגוד ל"מירב הסיכויים" המזוהים עם "מאזן ההסתברות", ולפיכך לשון החוק עצמה הכריעה בדבר נטל ראיה מופחת. מידת ההוכחה המדויקת נקבעת לפי נסיבותיו של כל מקרה, תוך הותרת מקום לשיקול דעת שיפוטי. לאור סמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לסטות מדיני הראיות לשם עשיית צדק, הינו רחב למדי. טיבו של ההליך כהליך ביניים שנועד לאיסוף ראיות, שיקול העל של "טובת הקטין", הקושי האינהרטי להביא ראיות חיצוניות בנושא זה, העבודה כי החוק בחר בבדיקה גנטית כדרך המלך לבירור אבהות והמנגנונים המובנים בו לשמירה על זכויות של הנבדק, הצורך בחשיפת האמת ו"שיח החובות" המאפיין נושא זה – כל אלו מביאים להורדת הרף הראייתי הנדרש. אינטואיציה שיפוטית מושכלת עשויה גם היא לעמוד בבסיס ההחלטה, וסירוב להיבדק ללא הסבר מניח את הדעת לצדו, עשוי להיחשב בהקשר הרף הראייתי, כמסייע לראיות האם.

השופט: אסף זגורי.
לתובעות: באמצעות עו"ד ג'ריס מרג'יה במינוי מטעם הסיוע המשפטי - מחוז צפון.
לנתבע מס' 1: עו"ד עימאד חמאיסי.
לנתבע 2 - היועמ"ש: עו"ד אביבית נחמיאס.

 
עובדות המקרה:

התובעות, קטינה ואימה, הגישו תביעה לאבהות נגד הנתבע דנן לאחר שתביעה קודמת באותו ענין שהגישו נגד נתבע אחר - נדחתה.
 
הנתבע שכפר באפשרות כי הוא האב, טען כי עדות התובעת רעועה ומלאת סתירות, כי לא הונח בסיס ראייתי לכך שייתכן שהוא האב, והתנגד לחיובו לתת דגימה לביצוע בדיקה גנטית.
 

באת כוח היועץ המשפטי לממשלה לא הביעה את עמדתה, אך הודיעה כי נוכח דחיית התביעה הקודמת וחוסר הוודאות בשאלת אבהותה של הקטינה, מן הראוי שהשאלה תוכרע אך ורק באמצעות בדיקה גנטית, והדגישה כי הימנעות הנתבע מלבצע בדיקה גנטית מחזקת את הראיות כנגדו בהתאם לסעיף 28ח(ב) לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000 (להלן: "החוק").
  
 
השאלה המשפטית:
 

סעיף 28 ו' לחוק מידע גנטי קובע כדלקמן:

"(א) ... רשאי בית המשפט לצוות על עריכת בדיקה... גם בלא הסכמת הנבדק, אם נוכח, כי התקיימו התנאים לעריכתה ... ובלבד שהתקיימו כל אלה:
(1)  ביהמ"ש שוכנע כי יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש בדבר קשרי המשפחה הנטענים."
(ההגדשות אינן במקור - ע.ס.ב.).
 
השאלה שהציב בית המשפט במוקד ההחלטה היתה, מהי מידת הראיה הנדרשת לשכנועו של בית המשפט כי התקיים הסיכוי הסביר הנדרש בסעיף, כתנאי לכפיית בדיקה על נתבע.
 
הכרעת בית המשפט
 
על מנת להשיב על שאלה זו הציב בית המשפט שתי שאלות משנה:
האם בבחינת השאלה שהוצבה ניתן להכניס שיקולים נורמטיביים וערכיים (או שמדובר בשאלה "טכנית" כמות ראיות)? מה השפעתה של זכות הקטין לדעת את זהות הורהו על הסוגיה? 
 
בהשיבו בחיוב על שאלת המשנה הראשונה, ובמתן משקל מכריע לזכות הקטין לדעת את זהות אביו מכח עקרון העל של "טובת הקטין", קבע בית המשפט, בניגוד למספר קביעות שניתנו לאחרונה בבתי המשפט לענייני משפחה, כי הרף הראייתי הנדרש נמוך מרף "מאזן ההסתברויות" הנהוג במשפט האזרחי. עוד קבע בית המשפט כי רף זה איננו ניתן לכימות מספרי קשיח, וכי על ההכרעה להתקבל בכל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו המיוחדות.
 
 
בית המשפט קבע בהחלטתו שורה של קביעות אשר הובילוהו לידי מסקנה זו:
א.   בהסתמך על פסיקת בית המשפט העליון ומלומדים, קבע בית המשפט ככלל, כי בקביעת מידת הוכחה משחקים שיקולים נורמטיביים וערכיים, המאפשרים לבית המשפט שיקול דעת.
ב.   שיקול הדעת של בית המשפט לענייני משפחה רחב במיוחד, לאור סמכותו לסטות מדיני הראיות לשם עשיית צדק.
ג.   בשדה המשחק של השיקולים הנורמטיביים והערכיים - לשיקול העל של "טובת הקטין", המתבטא בהקשר זה בזכותו לדעת את זהות אביו – משקל מכריע.
ד.   השיח המשפטי בהקשר של קטינים והוריהם הינו "שיח של חובות" ולא של זכויות. החובות והחיובים כלפי הקטין הן העומדות במוקד, וזכויות ההורים מקבלות מעמד משני.
ה.   לשון החוק - "סיכוי סביר" ולא "רוב הסיכויים" (שהוא הביטוי התואם את הרף של מאזן הסתברויות) - תומכת במסקנה כי הרף הראייתי נמוך ממאזן ההסתברויות.
ו.    בדיקה גנטית היא הליך ביניים שמטרתו איסוף הראיות, ולכן מטבע הדברים הרף הראייתי שנדרש נמוך מהחלטה סופית. לענין זה למד בית המשפט גזירה שווה מהרף הראייתי הנמוך יותר שנדרש בהליכי ביניים בהליכים פליליים, ביחס להרשעה.
ז.   בית המשפט הוסיף ולמד גזירה שווה מהליכים פליליים, ולפיה החלטה יכולה להתקבל, בין השאר, על יסוד אינטואיציה שיפוטית מושכלת.
ח.    החוק, אשר קבע כי דרך המלך בקביעת אבהות תהיה באמצעות בדיקה גנטית, העניק לבית המשפט סמכויות נרחבות לביצועה ואיזן בין האינטרסים השונים באמצעות מנגנון בדיקה כפויה. הוא נושא עמו מטען של נורמות וערכים המביאים להעדפת עריכת בדיקה גם במצב של ראיות מופחתות.

 
לצד קביעות עקרוניות אלו, קבע בית המשפט מבחן יישומי-מעשי, על פיו ככל שהמרחק בין מועד ההתעברות למועד בירור התביעה לאבהות גדל, כך יש יותר מקום להקל מבחינת מידת ההוכחה.
 
בהסתמך על קביעותיו הנ"ל, ציווה בית המשפט על ביצוע בדיקה גנטית חרף התנגדות הנתבע. זאת על אף שמצא כשלים בראיות האם שהביאו אותו לקבוע כי היא לא עמדה ברף הראייתי של מאזן הסתברויות, כי אם ברף נמוך יותר של "סיכוי סביר". רף כאמור עשוי בנסיבות המתאימות להספיק לכפות בדיקה גנטית.
 
 בית המשפט ייחס משקל רב לסירובו של הנתבע לבצע בדיקת רקמות ללא הסבר מניח את הדעת, ובהקשר דנן קבע כי לשון החוק המאפשרת לבית המשפט להסיק מן הסירוב "כל מסקנה" הנראית לו בנסיבות העניין, מאפשרת גם לראות בסירוב סיוע לעדות האם. זאת, הבהיר בית המשפט, בניגוד למצב ששרר לפני חקיקת חוק מידע גנטי. 
 
תמ"ש (טבריה) 17467-09-10, מיום 2.4.12 (פורסם בתקדין).

 
 

תגיות: חוק מידע גנטי, בדיקת רקמות, דיני ראיות, רף ראייתי, מאזן הסתברויות, טובת הקטין, זכות הקטין.