עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

המשקל הראוי של ההלכה השרעית בתביעות משמורת בבתי המשפט לענייני משפחה

|16/07/2012|

​בית המשפט לענייני משפחה בקריות פסק כי הואיל וחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מחייב גם את בתי הדין הדתיים, אין עוד מקום לחזקה הקיימת בדין השרעי, לפיה, בהגיע ילד לגיל 7 וילדה לגיל 9, דינם לעבור למשמורת אביהם.

שופט: אריה נאמן.
לתובע: עו"ד סנא סירייה חוסין.
לנתבעת : עו"ד חמאדי רפיק.
לקטין: עו"ד חוסאם ח'יר, אפוטרופוס לדין מטעם הסיוע המשפטי- מחוז חיפה.
 
 
בפני בית המשפט לענייני משפחה עמדו תביעות הדדיות של הורים למשמורת קטין בן 9. הצדדים הם בני זוג לשעבר, בני העדה המוסלמית. מאז שנפרדו בני הזוג, וגם לאחר שהתגרשו, הקטין נמצא במשמורתה של האם. האם ביקשה להשאיר את המצב על כנו, בעוד שהאב תבע את העברת המשמורת אליו לאחר שהקטין הגיע לגיל 7, גיל שעל פי הדין השרעי, מחייב לטענת האב את העברת הקטין למשמורת אביו, הואיל והקטין אינו זקוק יותר לטיפולה והשגחתה של אישה-אימו.
 
האב טען כי השיקול להחיל את הדין האישי אינו שיקול תיאורטי, אלא שטובת הילד לפי הדין האישי מחייבת כך. זאת, מכיוון שבגיל זה הקטין הזכר בונה את אישיותו וגבריותו, ובהתאם לכך לאב הכישורים והיכולת המתאימים יותר להדריכו העולים על כישוריה של האם.
 
במינוי מטעם הלשכה לסיוע משפטי, התמנה עו"ד ח'יר כאפוטרופוס לדין לקטין. בית המשפט ביקש ממנו לתת את חוות דעתו בעניין עמדת הדין השרעי ופסיקות בתי הדין השרעיים בסוגיה זו.
 
השאלה שנצבה בפני בית המשפט היתה שאלת מקומה של ההלכה השרעית בתביעות משמורת הנוגעות לקטינים מוסלמים, היחס בינה לבין עקרון "טובת הילד", ועד כמה הלכה זו מחייבת את בתי המשפט האזרחיים.
 
סוגיית משמורת קטינים הוסדרה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (להלן "חוק הכשרות")[1], ומאז  ואילך, גם בתי הדין הדתיים, ובוודאי בתי המשפט, מחויבים לחוק - ולא לדין האישי (היה ואינו עולה בקנה אחד עם החוק).[2]
 
בהתאם להוראות סעיפים 24-25 לחוק הכשרות, אמור בית המשפט לקבוע את עניין המשמורת "כפי שייראה לו לטובת הקטין", היינו טובת הקטין היא השיקול המכריע והיא האמורה להנחות את בית המשפט בהכרעתו. סעיף 79 לחוק הכשרות מחיל את הוראות החוק גם על בתי הדין הדתיים.[3]
 
גם סעיף 3 לחוק שיווי זכויות האשה[4] מחייב את בתי הדין הדתיים "לנהוג בענייני אפוטרופסות על ילדים, הן על גופם והן על רכושם, בהתחשב עם טובת הילדים בלבד".[5]
 
יחד עם זאת נפסק, כי מקום שפסק הדין הנשען על עקרון טובת הילד תואם גם את הדין הדתי, ניתן לנמקו גם מנימוקים הלקוחים מן הדין הדתי.[6]
 
בית המשפט סקר את הדין האישי השרעי בסוגית משמורת קטינים והגיע למסקנה כי החוק לו כפופים בתי הדין השרעיים הוא "חוק החלטת זכויות המשפחה" משנת 1917, אשר חוקק בתקופת השלטון העותומאני. חוק זה לא הסדיר את סוגיית המשמורת, ובשל כך פנו בתי הדין השרעיים למקורות אחרים, ובכלל זאת ל"קובץ הדינים השרעיים" אשר דוגל לרוב בשיטת האסכולה החנפית, לפיה – האם היא ההורה המשמורן העדיף, אולם בהגיע ילד לגיל 7 וילדה לגיל 9, דינם לעבור למשמורת אביהם (סע' 391 לקובץ הדינים השרעיים).
 
בהמשך סקר בית המשפט את פסיקת בתי הדין השרעיים בישראל, והגיע למסקנה כי קביעת האסכולה החנפית אינה אבסולוטית, ובתי הדין השרעיים התייחסו לקביעה זו כאל חזקה הניתנת לסתירה. הנטל לסתור את החזקה הזו מוטל על האם הטוענת למשמורת. כמו כן, גם בית הדין השרעי מקבל את עיקרון טובת הילד כעיקרון מנחה בסוגיות הכרוכות בהחזקת ילדים, ואף מחיל עיקרון זה ברוב פסיקותיו.
 
שאלה נוספת שהועלתה, הינה האם תסקיר סעד יכול להוות ראיה לצורך הרמת הנטל הנדרש לסתירת החזקה בסעיף 391 לקובץ הדינים השרעיים. בית המשפט נתן לכך תשובה חיובית, וזאת בהסתמך על פסיקות בתי הדין השרעיים עצמם בשאלה זו.
 
בית המשפט התייחס אף לשאלת רצון הילד, והגיע למסקנה הנובעת מפסיקת בתי הדין השרעיים, לפיה יש מקום להתייחס לרצון הילד ולהתחשב בו כל עוד רצון זה אינו פוגע בטובתו.
 
חוות דעתו של האפוטרופוס לדין תמכה בקביעה זו, וכן חוות דעת של מומחה לדין השרעי שהוגשה לבית המשפט מטעם התובע.
 
בטרם עבר מהכלל אל הפרט, ראה בית המשפט לנכון לחזור ולהדגיש שכיום, לאור קיומו של חוק הכשרות, החל כאמור גם על בתי הדין הדתיים, אין עוד מקום ל"חזקות" למיניהן, ולמרות זאת, בהתחשב בעמדת האב, התייחס גם לדין השרעי שמגיע לאותן מסקנות.
 
לצורך ההכרעה בסוגיה זו נעזר בית המשפט בתסקיר רשויות הרווחה ואף אישר את חקירתה של פקידת הסעד.
 
בית המשפט בחן לעומק את עמדת הדין השרעי בכלל, ואת הדין השרעי כפי שהוא מופעל בישראל בפרט, תוך סקירה מקיפה של פסיקות בתי הדין השרעיים ועמדות מלומדים בסוגיה זו. כן נסקרו פסיקות בג"ץ המופנות לבתי הדין הדתיים בכלל ולבתי הדין השרעיים בפרט. לאור עמדות אלה בחן בית המשפט את נסיבות המקרה שעמד בפניו, והגיע למסקנה כי טובת הילד היא להישאר במשמורת אימו, למרות שהגיע לגיל העולה על 7 שנים, תוך שהוא קובע (למעלה מן הנדרש – שכן כאמור לאור חוק הכשרות אין עוד מקום לחזקות) כי עלה בידי האם לסתור את החזקה שבדין השרעי.
 
תמ"ש (קריות) 2766-04-09 ע.ת ואח נ. ח.מ (תביעת משמורת של האם).
 
תמ"ש (קריות) 10538-12-09 ח.מ ואח נ.ע.ת (תביעת משמורת של האב).
 
 
 
תגיות: משמורת קטינים, מוסלמים, דיו שרעי, טובת הילד, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תסקיר סעד, אפוטרופוס לדין, חזקות.
​[1] חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 [תיקון אחרון: 09/12/10].
[2] בג"צ 1129/06 פלוני נ' בית הדין השרעי לערעורים, תק-על 2006(2), 3313 , 3314 (2006).
[3] בג"צ 450/74 עפאף אליאס מוטלק נ' בית-הדין הדתי של העדה היוונית-קתולית בנצרת, פ"ד כט(1), 643 (1975).
[4] חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951 [תיקון אחרון: 10/04/11].
[5] בג"צ 1129/06 פלוני נ' בית הדין השרעי לערעורים, תק-על 2006(2), 3313 , 3314 (2006).
[6] בגץ 128/72 רונית נאצר ו-דוד, רפאל ו-עזרא נאצר, קטינים, נ' בית-הדין הרבני הגדול (1972) , כו (2) 403 (פורסם בנבו).