גליון מספר 2   קיץ תשע"ב
עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

דחיית בקשה לעריכת בדיקת רקמות בשל סיכון הקטין ואמו על רקע מגזרי

|16/07/2012|

בהחלטה ראשונה מסוגה דחה בית המשפט לענייני משפחה בטבריה תביעה לבירור אבהות, בשל מסקנתו כי לאור השתייכותם האתנית-מגזרית של הצדדים, קיים סיכון פיזי ממשי לקטין ולאמו במידה ובבדיקת רקמות יתברר כי הוא נולד מחוץ למסגרת הנישואין, אף שלא נטען לסיכון פיזי קונקרטי. בנוסף קבע בית המשפט כי יש לדחות את הבקשה גם לאור הנזקים הרגשיים העלולים להיגרם לקטין בשל התוצאות החברתיות הקשות שייגרמו אם יתברר כי נולד מחוץ למסגרת הנישואין. בית המשפט לא ראה כל פסול בכך שהמלצות התסקיר עליהן התבסס לא נסמכו על מחקר מדעי, אלא על ניסיון חייה של העו"ס והיכרותה את החברה בשל השתייכותה אליה, ובכך מצא דווקא את עיקר יתרונו של עו"ס לסדרי דין. בית המשפט קבע כי יש לתת לתסקיר המבוסס על היכרות אישית כאמור, משקל כשל "חוות דעת מומחה".

שופט: אסף זגורי.
לתובע: עו"ד מחמוד שדאפנה, מטעם הסיוע המשפטי - מחוז צפון.
לנתבעת : עו"ד סלאח קאסם, מטעם הסיוע המשפטי  - מחוז צפון[1]
 
 
עובדות המקרה 
שמונה חודשים לאחר נישואיהם של בני זוג המשתייכים לעדה הדרוזית, ילדה האשה בן. חודשיים לאחר מכן בני הזוג התגרשו, והגרוש – האב הרשום, הגיש תביעה בה עתר לשלילת אבהותו בטענה כי אינו אבי הקטין, עובדה המוכחת לדבריו מהמועד המוקדם בו נולד הקטין.
 
האישה, אשר ביקשה תחילה לדחות את התביעה בטענה כי טובת הקטין מחייבת השארת המצב כפי שהוא, שינתה את עמדתה והודיעה לבית המשפט כי היא אינה מתנגדת לבדיקת רקמות,  אך מאוחר יותר שבה והביעה התנגדות לבדיקה. 
 
 
חוק מידע גנטי 
ביום 30.7.2008 פורסם תיקון מס' 3 לחוק מידע גנטי התשס"א-2000 (להלן: "החוק"), שהוסיף את סעיף 28ד הקובע כדלקמן :
 
"(א)  בכפוף להוראות סעיף 28ה, היתה אמו של קטין, חסוי או פסול דין רשומה במרשם האוכלוסין, על פי חוק מרשם האוכלוסין,התשכ"ה-1965, כמי שהיתה נשואה, בתוך 300 ימים לפני יום לידת הקטין, החסוי או פסול הדין, לאדם שממצאי הבדיקה עלולים לשלול את אבהותו או לקבוע את אבהותו של אדם זולתו או היה אדם רשום במרשם כאמור כאביו של קטין, חסוי או פסול דין וממצאי הבדיקה עלולים לשלול את אבהותו או לקבוע את אבהותו של אדם זולתו, לא יורה בית המשפט על עריכת הבדיקה, אלא אם כן שוכנע שיש בעריכתה צורך ממשי הגובר על פגיעה העלולה להיגרם כתוצאה מהבדיקה.
(ב) בבוא בית המשפט להורות על עריכת בדיקה לפי סעיף קטן (א) יביא בחשבון ,בין השאר שיקולים אלה :
(1) קיומו של חשש לפגיעה בקטין, בחסוי או בפסול הדין, לרבות לפי דין דתי, כתוצאה מהבדיקה;
(2) אפשרות לערוך את הבדיקה בדרך שתקבע את קשרי המשפחה כך שהפגיעה בזכויות הקטין, החסוי או פסול הדין, תצומצם או תימנע."
(ההדגשות אינן במקור - ה.מ.).  

 

סעיף 28ד(א) קובע למעשה הנחת מוצא לפיה שלילת אבהות בנוגע לילד אשר נולד לאשה נשואה תוך 300 ימים מנישואיה, מהווה פגיעה בקטין, ולפיכך ברירת המחדל הינה שלא לאשר ביצוע בדיקת רקמות במקרה כזה. הנחה זו ניתנת לסתירה אם יוכיח המבקש "צורך ממשי" הגובר על הפגיעה שעלולה להיגרם כתוצאה מהבדיקה. 
 
 
להבדיל מסעיף 28ה שמטרתו למנוע את הנזק העצום שעלול להיגרם במקרה של חשש לממזרות בדת היהודית, סעיף 28ד נועד למנוע השלכות חמורות, לאו דווקא דתיות, שעלולות להיגרם לקטין שנולד מחוץ למסגרת הנישואין, ככלל ובדתות השונות בפרט.[2]
 
 
כך, באסלאם, החשש הוא מפגיעה בזכויות הקטין מטעם אביו, שכן רק בנישואין נוצרת אבהות "חוקית" המולידה זכויות וחובות של אב ובן, כגון ירושה, אפוטרופסות ומזונות מדין דתי.[3] ללא נישואין הילד נחשב "מחוסר אב" (אלא אם האב מכיר בו), מיוחס לאמו בלבד, נדון להיותו בן-בלי-אב מבחינה משפטית, וזכויותיו מכח הדין הדתי הן כלפי אמו בלבד.[4]
 
 
מעבר לאבדן הזכויות, בחברה המוסלמית דבק בילד כזה כתם חברתי בל יימחה וגם אמו חשופה לסכנת חיים, בגין חילול כבוד המשפחה.
 
 
בנצרות, אף שמעשי ניאוף בנצרות אינם מטילים כתם חברתי, אישי, או כלכלי על הקטין, שהרי "טקס ההטבלה מטהר את התינוקות ממעשי ההורים", הדבר מהווה עילה לגירושין וכפועל יוצא נגרם נזק לקטין.[5] 
 
 
הדיון בבית המשפט
 
לצורך הכרעה במאזן הנזקים והתועלות הצפויים מביצוע בדיקה גנטית, הגדיר בית המשפט את שלוש החלופות האפשריות, ושרטט את תוצאותיהן האפשריות: 
 
א. אם תיערך בדיקה גנטית וימצא שהגרוש הוא אכן האב – תצמח לקטין תועלת רבה, שכן  יבוא סוף לשמועות בעניין זהות האב, וקיים גם סיכוי שהדבר יאפשר בניית קשר בין הקטין לאב.
ב. אם בבדיקה גנטית יתברר שהגרוש אינו האב - הקטין יאבד אב רשום, יאבד את הזכות למזונות ולירושה ותהא פגיעה במצבו האישי ובמעמדו של הקטין נוכח השתייכותו העדתית.
ג. במידה ולא תיערך בדיקה גנטית  - הגרוש ימשיך להיות אביו הרשום של הקטין, אך קיים חשש שימשיך להפיץ שמועות כי אינו אביו הביולוגי ויימנע מבניית קשר עם הקטין.
 
 
תסקיר עו"ס לסדרי דין המליץ נחרצות שלא להורות על ביצוע הבדיקה הגנטית מכמה סיבות. ראשית, בשל הנזק והנידוי החברתי שעלולים להיגרם לקטין באם יתברר מהבדיקה שהנתבע אינו אביו של הקטין:

 

"מדובר בחברה ערבית מסורתית ופטריארכלית. חשיבות עליונה לקביעת מעמדו של הפרט היא בשייכות שלו למשפחתו, גם כאשר האב מסרב להכיר בו ולהתראות עמו, הקטין נשאר בנו ושייך למשפחה, יש לו מעמד שווה בחברה.... ייפגעו זכויותיו הכלכליות וייגזר גורלו להיות מנודה ודחוי ללא אב, סטיגמה קשה מאד מבחינה חברתית, לא יקבלו אותו בחברה ובבוא היום לא יוכל להתחתן עם בחורה דרוזית נורמלית...".
 
שנית, גם בשל החשש הממשי מסכנות פיזיות לקטין ולאימו:
 
במידה והבדיקה תאושר והתוצאה תהיה שלילית, זה עלול לחשוף את האישה וילדה לסכנות פיזיות ממשיות בנוסף לנידוי החברתי והדתי.   ....

 

 

לאור קביעות התסקיר באשר להשלכות החברתיות הצפויות לקטין במידה ויימצא כי הנתבע אינו אביו, והשלכותיהן הצפויות על התפתחותו הרגשית, קבע בית המשפט כי הכף נוטה שלא לבצע בדיקת רקמות.
 
 
אך דווקא החשש מסיכון פיזי ממשי לקטין ואימו במידה ותוצאות הבדיקה תהיינה שליליות, אינו מותיר מקום לספק בעיני בית המשפט כיצד יש לנהוג:

 

"אפשר להתווכח האם נזקיו הרגשיים של הקטין כתוצאה מאי עריכת הבדיקה והמשך חיים בצל עננת השמועות עדיפה על גילוי האמת העובדתית.  ... לא ניתן לחלוק כי מקום שעסקינן בסיכון פיזי ממשי.... על בית המשפט לעמוד על המשמר ולמנוע התרחשותו בכל דרך  גם אם הסיכויים לו אינם גבוהים". 
 
בית המשפט לא מצא כל פסול בכך שהמלצות התסקיר עליהן התבסס לא נסמכו על מחקר מדעי אלא על ניסיון חייה של העו"ס והיכרותה את החברה בשל השתייכותה אליה. הוא ראה דווקא בכך את יתרונו של עו"ס לסדרי דין, וקבע כי יש לתת לתסקיר המבוסס על היכרות אישית כאמור משקל כשל "חוות דעת מומחה". עוד הסתמך בית המשפט על ידיעה שיפוטית כללית של בית המשפט אודות עשרות מקרי רצח ופגיעה פיזית על רקע חשש לחילול כבוד המשפחה בקרב המגזר הערבי והדרוזי, בהתבסס על מחקרים וניירות עמדה שונים.
 
 
חשוב לציין כי בית המשפט הגיע למסקנה כי קיים סיכון ממשי כאמור, אף שלא הובאה בפניו כל ראיה לאיום או סיכון קונקרטי לאם ובנה. במחקרים וניירות העמדה קיימת שונות רבה לעניין מספר הנשים הנרצחות בישראל בשנה על רקע טענת חילול כבוד המשפחה, וכלל לא ברור אם המספר שציטט בית המשפט משקף את המציאות, וממילא את החשש, ולו בקירוב.[6] 

 

 
תמ"ש (טבריה) 22602-09-10, מיום 27.11.11. 
 

 

תגיות: חוק מידע גנטי, בדיקת רקמות, טובת הקטין, אבהות, סכנה, פגיעה

 

[1] לפי חוק הסיוע המשפטי, תשל"ב 1972 ותקנותיו, ניתן ואף חובה להעניק סיוע משפטי באותו הליך, לשני צדדים נוגדים, כל עוד הם עומדים במבחנים הקבועים בחוק ובתקנות. האגף לסיוע משפטי ערוך לטיפול וייצוג שני צדדים באותו תיק ברמה הפרוצדוראלית, לרבות הימנעות מחשש לניגוד עניינים.

[2] מקרה מיוחד נדון עוד בטרם חקיקת החוק בת.א. (מחוזי חיפה) 98/93 פלוני נ.אלמונית פ"מ תשנ"ד(1) 471, שם דחה כב' השופט יעקובי-שווילי תביעת אבהות ובקשה לבדיקת רקמות, שהגיש גבר מוסלמי אשר התגורר עם אשה יהודיה גרושה ובנה בן העשר, שנולד בעת שהאשה היתה נשואה לגבר יהודי ממנו התגרשה לאחר מכן. למרות שאין חשש ממזרות, נקבע כי בדיקת רקמות עלולה לגרום לילד נזק ניכר, בין השאר בשל הפגיעה בזהותו הברורה מבחינה לאומית ודתית, כאשר עריכת הבדיקה עלולה להפוך אותו לכפול דת ולאום, וזהותו הנפשית עלולה להיקרע.
[3] ע"א 3077/90 פלונית ואח' נ. פלוני פ"ד מט (2)578.
[4] ראו גם "בדיקה גנטית לזיהוי קשרי משפחה וקביעת אבהות בראי דיני הראיות השרעיים" הקאדי דאוד  זיני, "עת  סיוע" (גיליון 1) תשע"א, קישור בכתובת:

[5] תמ"ש (קריות) 13460/06 פלוני נ. אלמונית, פורסם  בנבו.

[6] בפסק הדין מובא ציטוט כאילו בשנת 2001 נרצחו 54 נשים, ואולם עיון בנייר העמדה עצמו מגלה כי הכוונה ל54 נשים שנרצחו במהלך 9 שנים עד שנת 2001: http://www.knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m00085.pdf. לאור זאת, לטעמנו, נכון היה דווקא להשתית את פסק הדין בעיקר על הפגיעה הצפויה בהתפתחותו הרגשית של הקטין ובמעמדו בחברה, ופחות על הסכנה הלא מוחשית והלוטה בערפל.