מינוי מומחה להסדר בין מחזיקי איגרות חוב וחברת איגרות חוב

 
​תיקון 18 לחוק החברות, התשע"ב – 2012 נחקק ביולי 2012 ונכנס לתוקפו בספטמבר 2012. תיקון 18 הוסיף לפרק "פשרה או הסדר" את סימן ג' שכותרתו "מינוי מומחה לבחינת הסדר חוב בחברת איגרות חוב".

  • על פי הוראות תיקון זה, משהחל משא ומתן בין חברת אג"ח לבין מחזיקי אגרות חוב בה, מסדרה מסוימת, במטרה להגיע להסדר אשר ישנה באופן מהותי את אופן פרעון אגרות החוב בהם מחזיקים או זכויות אחרות של המחזיקים, יפנו הנאמן או החברה לבית המשפט, בבקשה למנות מומחה מטעמו לשם בחינת הסדר החוב (סעיף 350 יח. (א) לחוק). עוד נקבע בסעיף זה כי הנאמן וכן נאמנים של בעלי איגרות חוב מסדרות שונות רשאים להציע מועמדים לתפקיד המומחה.

עיקרי הוראות התיקון

  • הסדר חוב משמעו פשרה או הסדר בחברת איגרות חוב, שעניינם שינוי מהותי בתנאי הפירעון של סדרת איגרות חוב, הכולל הפחתת תשלום או דחיית מועד הפירעון, לרבות הסדר או פשרה שלפיהם ייפרעו איגרות החוב, כולן או חלקן, בדרך של הקצאת ניירות ערך אחרים לבעלי איגרות החוב.
  • בית המשפט ימנה מומחה מטעמו לפי אותה בקשה, אלא אם סבר כי מתקיימות נסיבות מיוחדות שיירשמו, שבשלהן מינוי המומחה אינו נדרש לשם הגנה על עניינם של בעלי איגרות החוב. בית המשפט ימנה את המומחה לאחר שבחן את המועמדים שהציעו הנאמנים. המומחה שימונה יהיה בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית ובעל ניסיון מתאים.
  • בית המשפט לא ימנה אדם כמומחה אם מצא שקשריו עם החברה, מעמדו בה או כלפיה או עיסוקיו האחרים, עלולים ליצור ניגוד עניינים עם מילוי תפקידו כמומחה.
  • תפקידי המומחה מוגדרים בחוק כדלקמן:
  1. להגיש סיוע מקצועי בניהול המשא ומתן לגיבוש הסדר החוב, ובכלל זה לתת ייעוץ מקצועי, בעצמו או באמצעות בעלי מומחיות אחרים מטעמו, לבעלי איגרות החוב או לנציג שמינו מטעמם, ולמסור להם מידע הדרוש להם לשם ניהול המשא ומתן.
  2. להכין, בהתאם להוראות בית המשפט, חוות דעת לעניין כדאיות הסדר החוב לבעלי איגרות החוב. חוות דעת המומחה תומצא לבית המשפט, לחברה, לנאמן ולבעלי איגרות החוב זמן סביר לפני כינוס האספות לפי סעיף 350.   
  • החברה או הנאמנים ימסרו למומחה כל מידע הנחוץ לו לצורך גיבוש החלטתו. ככל שהחברה או הנאמן סבורים שהמידע אינו נחוץ למומחה, רשאי מי מהם לפנות לבית המשפט והוא יכריע בעניין.
  • חוות דעת המומחה אשר תוגש על ידי המומחה תתייחס לנושאים הבאים:
    1. חלופות ההסדר המוצע והתקבולים המשוערים שיתקבלו במסגרת כ"א מן החלופות ובכלל כך במסגרת פירוקה של החברה או על ידי מכירתה לצד שלישי. 
    2. שווין של המניות אשר עתידות להיוותר בידי בעלי המניות ובעל השליטה, ככל שאלה עתידות להישאר בידיהם לאחר ההסדר וכן התייחסות לאפשרות פירעון אגרות החוב בדרך של הקצאת מניות  לבעלי איגרות החוב או מכירתן לצדדים שלישיים. 
    3. ככל שהסדר החוב המוצע כולל הוראה לפיה בעלי אגרות החוב או החברה יהיו מנועים מלתבוע נושא משרה בחברה, בעל עניין בה או אדם אחר, תבחן חוות הדעת האם פעולות או עסקאות שביצע האדם אשר לגביו מוצע הפטור, בתקופה שקדמה למועד הגשת הבקשה לכינוס האסיפות לפי סעיף 350 לחוק החברות, מקימות לבעלי איגרות החוב או לחברה עילות תביעה נגדו  וכן תבחן את הערך הכלכלי המשוער של הפטור מאחריות בהתחשב בממצאי אותה בחינה.
    4. ככל שהסדר החוב מציע תקבולים שונים לבעלי איגרות חוב מסדרות שונות, תכלול חוות דעת המומחה התייחסות גם לכדאיות ההסדר המוצע לכל אחת מן הסדרות ולהוגנות חלוקת התקבולים בין בעלי איגרות החוב.
    5. ככל שהסדר החוב המוצע הנו חלק מפשרה או הסדר בין חברה לבין נושיה לפי סעיף 350 לחוק החברות תכלול חוות דעת המומחה התייחסות גם לכדאיות ההסדר לאותם נושים. 
  • אספות לאישור הסדר החוב תכונסנה זמן סביר לאחר המצאת חוות הדעת וממצאיה לחברה לנאמן לבעלי איגרות החוב ולבית המשפט. 
  • שכר המומחה ישולם על ידי החברה, אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו.   
  • בעקבות כניסתו לתוקף של תיקון 18 האמור, חברות אג"ח ונאמני אג"ח החלו להגיש לבתי המשפט בקשות למינוי מומחה לבחינת ההסדר המוצע עם מחזיקי האג"ח.

נכון לתחילת 2014, התיקים בהם התעוררה סוגיית מינוי המומחה והראויים לציון, הם;

  1. אי. די. בי. -
    • בתיק זה הוגשה לאחרונה בקשה למינוי מומחה. בתגובתו לבקשת המינויו התייחס הכנ"ר למהותו של העדר ניגוד העניינים הנדרש עפ"י סעיף  350יח. (ה). לחוק. הכנ"ר ציין, בין היתר, כי לשיטתו  קיימת בעיתיות במינוי כמומחה של אדם אשר עסק קודם לכן בדירוג האשראי של החברה המצויה כיום בהליך הסדר חוב. עוד סבר הכנ"ר כי כהונה של המומחה המוצע בדירקטוריון של חברה הנשלטת בידי שותף עיסקי של בעל השליטה באי. די. בי. יוצרת אף היא בעיתיות במינוי מועמד זה לתפקיד המומחה.
    • בית המשפט המחוזי (כבוד סגנית הנשיאה אלשיך) קיבל את עמדת הכנ"ר וסירב למנות לתפקיד המומחה את המועמדת שהוצעה על ידי הנאמנים. בעניינה של החברה אושר לאחרונה הסדר נושים, במסגרתו יוזרמו כספים לחברת הבת (אי. די. בי פיתוח), ומניות האחרונה יחולקו בין המשקיעים לבין הנושים.
  2. ב.ס.ר אירופה -
    • בתיק זה התבקשה בקשה למינוי מומחה על ידי אחת הסדרות, בעוד שסדרה אחרת התנגדה בטענה כי טרם בשלו לכך התנאים. כן התנגדה סדרה זו למינויו של המומחה שהוצע על ידי קודמתה.
    • בתיק זה נדונו, אפוא, שלוש סוגיות עיקריות -
        1. האם בשלו כבר התנאים למינויו של מומחה.
        2. מה הן דרישות הכשירות המקצועית הקבועות בחוק ביחס למועמד המוצע כמומחה מטעם בית המשפט.
        3. מיהו המציע הראוי של מועמד להתמנות כמומחה.
      • מענה הכנ"ר לסוגיות-
        1. סוגיה ראשונה: טען הכנ"ר כי לנוכח לשון החוק לפיה "החל משא ומתן בין חברת איגרות חוב ובין בעלי איגרות חוב מסדרה מסוימת" יש לראות במגעים המתקיימים בין הצדדים משום קידום של גיבוש הסדר חוב בין הצדדים כך שיש טעם בהגשת הבקשה למינוי מומחה בשלב זה.
        2. סוגיה שניה: טען הכנ"ר כי חשוב שהמועמד יהא בעל ניסיון בתחום הסדרי החוב וחדלות הפירעון.
        3. סוגיה שלישית: לנוכח טענת אחת הסדרות כי מומחה אינו יכול להיות שלוחה של אחת הסדרות ונדרש כי יהא גורם אובייקטיבי לטובת כלל המחזיקים טען הכנ"ר כי ראוי לשקול הצעת מועמד על ידי גורם בלתי תלוי.
      • בית המשפט המחוזי (כבוד השופט אורנשטיין) קבע כי, "ראשית" מו"מ משמעותו תחילת המגעים בין הצדדים למציאת פתרון לקושי שהחברה נמצאת בו, לעמוד בהתחייבויותיה לפירעון התשלום למחזיקי האג"ח במועדו.
      • בכל הנוגע לכשירותו של המומחה קבע בית המשפט כי עליו למנות מומחה שהינו בעל ההשכלה והכשירות הפורמליים הקבועים בדין וכי ניתן למנות כבעל תפקיד גם מי שטרם מונה בעברו  לתפקיד זה ובלבד שבית המשפט שוכנע כי הוא בעל יכולת למלא את המוטל עליו וניחן בדרוש לשם הצלחה במילוי המוטל עליו.
      • בכל הנוגע להעדר ניגוד עניינים קבע בית המשפט כי המומחה נדרש לתת הצהרה לפיו אין לו כל ניגוד עניינים למלא את תפקידו, לרבות באשר כלפי מי מנושי החברה ולא רק כלפי החברה.
      • בהתייחס לזהות המומחה קבע בית המשפט כי אכן אין למנות את מי שהוצע על ידי אחת הסדרות, על מנת למנוע חשש, ולו למראית עין, בדבר הטיית המומחה  לטובת הסדרה שהציעה את מועמדותו. לפיכך, הורה בית המשפט לכנ"ר להציע מועמדים לתפקיד המומחה ומינה אחד משני המועמדים שהוצעו ע"י הכנ"ר.
      • בעניינה של החברה לא הושג הסדר נושים והיא מצויה בהליכי פירוק.
  3. מעיין ונצ'רס -
    • בתיק זה הוגשה בקשה למינוי מומחה. הכנ"ר הסכים למינוי המוצע בציינו כי מינוי זה עומד לטעמו בדרישות הכשירות המקצועיות הנדרשות מן המומחה ובכפוף למילוי תצהיר בדבר העדר ניגוד עניינים ביחס לכלל נושי החברה.
  4. סנטראל יורופיאן -
    • בתיק זה התמנה מומחה ומנוהל מו"מ. כמו כן, הוגשה בתיק זה בקשה למינוי עו"ד עצמאי (כלומר – לא ב"כ הנאמן) שיסייע למומחה בתפקידו. הכנ"ר תמך בבקשה למינוי עו"ד, כפוף לכך שעוה"ד ימציא הצהרה בדבר העדר ניגוד עניינים לגבי כלל נושי החברה. בהחלטה שניתנה על ידי בית המשפט (כבוד השופט אורנשטיין) הותר למומחה להסתייע בשירותיו של משרד עורכי דין.
  5. קמן אחזקות -
    • נכון למועד זה הוגשה חוות דעת מומחה, כונסו אספות אשר אישרו את ההסדר המוצע וקיימת בקשה לאישור הסדר אשר מונחת על שולחנו של הכנ"ר. לאחר הגשתן של התנגדויות להסדר ובקשה מטעם החברה לכנס אסיפת נושים מובטחים לשם אישור הסדר מוצע מול הנושים המתנגדים, הגיש הכנ"ר את עמדתו הן בנוגע להסדר המוצע מול מחזיקי האג"ח והן בנוגע להסדר המוצע מול הנושים המתנגדים.
  6. אלרן (ד.ד.) נדל"ן בע"מ -
    • הבקשה למינוי מומחה הוגשה לאחר כינוס אסיפת מחזיקי אג"ח, במסגרתה אושרו שינויים בשטר הנאמנות אשר כללו שינוי בשעבודים הקיימים לטובת מחזיקי האג"ח, לצורך עריכתו של הסכם מימון. הכנ"ר הסכים למינויו של המומחה אולם, חיווה עמדתו כי ראוי היה כי השינויים יובאו בפני המומחה בטרם אושרו באסיפה. ביהמ"ש (כבוד השופט אורנשטיין) קיבל את עמדת הכנ"ר והורה כי המומחה יידרש להיבטים שהועלו בעמדת הכנ"ר.
  7. ליטוגרופ
    • החברה הגישה לבית המשפט המחוזי בחיפה (כבד השופט זרנקין) בקשה לפטור ממינוי מומחה, וזאת נוכח קיומה של נציגות מטעם מחזיקי האג"ח, והעלויות הכרוכות במינוי. הכנ"ר התנגד למתן פטור ממינוי מומחה, וכן העלה טענות הנוגעות לסמכות מקומית. בעקבות התנגדות הכנ"ר (ורנ"ע), עתרה החברה המבקשת למחיקת בקשתה.
      בהמשך, הגישה החברה בקשה למינוי מומחה לבית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופט שילה). במסגרת עמדתו הצביע הכנ"ר על כך ששכרו המוצע של המומחה הועמד על הצד הגבוה, הציע שכר שעתי אחר וגבולות השתכרות. הצעת הכנ"ר התקבלה על ידי  ביהמ"ש.
  8. סאני -
    • ביהמ"ש (כבוד השופט שילה) קבע שהבקשה למינוי מומחה תועבר לתגובת הנושים אשר נושים בחברה מעל סך של 100 אש"ח. הנאמן למחזיקי האג"ח טען כי לנושים אין מעמד בהליך זה. בתגובת כנ"ר נכתב, בין היתר, כי עמדת הנושים אינה מעלה או מורידה לגבי עצם שאלת מינויו של מומחה (שכן מדובר בחובה, וכן לנוכח העובדה כי עומדת בפניהם האפשרות לנקוט בהליכים קולקטיביים אחרים). עם זאת, עמדה זו רלבנטית לגבי שאלת זהותו של המומחה ככל שקיימת טענת ניגוד עניינים, לגבי תוצרי עבודתו של המומחה, וכן לגבי היקף הסמכויות שמפעיל.
  9. פולאר -
    • ביהמ"ש (כבוד השופטת אגמון גונן) קובע כי יש למנות כמומחה מי שאין לו קשר כלשהוא עם החברה. כדברי ביהמ"ש: גם אם אין בקשר שהיה בעבר בין המומחה המוצע לבין החברה כדי להוות ניגוד עניינים של ממש, הרי שגם כדי שלא תיוותר מראית עין של קשר כלשהוא לחברה או לבעל השליטה בה יש להעדיף מומחה כאמור. 
  10. קמור -
    • שתי סוגיות עמדו להכרעת ביהמ"ש: האם יש להורות על מינויו של מומחה לבחינת הסדר חוב של החברה לבקשת הנאמנים, בעוד מחזיקי אגרות החוב גורסים אחרת; בהינתן כי ביהמ"ש ימצא שיש צורך במינוי מומחה, האם יש למנות את המומחה המוצע על ידי הנאמנים למחזיקי אגרות החוב ולפי סעיף 350 יח(א) לחוק.
    • בית המשפט בחן בקשה משותפת של נאמנים לסדרות חוב של החברה, להורות על מינוי מומחה לצורך בחינת הסדר חוב של החברה. עמדת הכנ"ר הייתה כי יש להמתין לקבלת עמדת מחזיקי אג"ח במסגרת אסיפה שבה הנושא היה אמור לעלות לדיון.
    • מחזיקי האג"ח סברו כי אין להורות על מינוי מומחה מאחר והוחלט על נקיטת הליכי פירוק כנגד החברה. כמו כן, מחזיקי האג"ח היו בדעה כי אין הצדקה בשלב זה למינוי מומחה, לפי שלא הוחל עדיין במו"מ למתווה של הסדר חוב.
      בסופו של דבר, אסיפות מאוחרות יותר של מחזיקי האג"ח תמכו במינוי שהוצע ע"י הנאמנים, כמומחה.
    • הכנ"ר היה בדעה שרו"ח המוצע מקיים את דרישות הכשירות המתחייבות על פי החוק, אך הדגיש כי המומחה המוצע מונה בתיקים אחרים, ואפשר כי יהיה בכך כדי להקשות על מילוי תפקידו כדבעי.
    • ביהמ"ש (כבוד השופט אורנשטיין) מצא כי יש מקום להורות על מינוי מומחה: בין הצדדים הוחלפו טיוטות בקשר עם עקרונות כלליים להסדר. ביהמ"ש לא מצא בהחלטת המחזיקים לנקיטת הליכי פירוק כנגד החברה כטעם שלא להורות על מינוי מומחה, לפי שלא ננקטו כל הליכים בעניין זה חרף חלוף הזמן מאז התקבלה ההחלטה (למעלה מחודש), וכשמנגד ישנם מגעים בין הצדדים למתווה של הסדר ואף הסכמה על זהות המתמנה. בימ"ש דחה את הבקשה למינוי המומחה שהוצע, מאחר והמינוי יחייב השקעה אינטנסיבית בסד זמנים קצר, וכן לנוכח הרצון לאפשר למספר רב יותר של בעלי מקצוע ובעלי כישורים נדרשים להתמנות לתפקיד.
    • בתיק זה לא הושג הסדר נושים, ובעניינה של החברה מתנהלים הליכי כינוס ופירוק.
  11. פטרוכימיים -
    • מדובר בחברת אחזקות העוסקת בתחומי האנרגיה והפטרוכימיה, המחזיקה (במישרין ובעקיפין) ב- 30.72% מהון המניות של חברת "בתי זיקוק נפט בע"מ (בז"ן), שהיא הבעלים של בית הזיקוק הגדול במדינה ובעלת "היתר שליטה" ממ"י שמכוחו רשאית להחזיק את מניותיה בבז"ן.
    • ביהמ"ש (כבוד השופט אורנשטיין) בחן שתי סוגיות:
      1. הראשונה, האם בשלו התנאים למינוי מומחה לבחינת הסדר חוב לחברה, תוך שביהמ"ש נדרש לסעיפים 350יז ו 350 יח העוסקים בעיתוי מינוי המומחה. ביהמ"ש הפנה לשלל נסיבות בעטיין מצא כי יש למנות מומחה, וביניהן, החברה הודיעה כי היא מגבשת מתווה לצורך הסדר חובותיה ואשר במסגרתו יעוכב התשלום, לרבות תשלומים עתידיים המגיעים למחזיקי האג"ח. כמו כן, התקיימו פגישות בין הצדדים לקידום הליכי ההסדר.
      2. הסוגיה השנייה, ביהמ"ש בחן את כשירותו של רוה"ח שהוצע ע"י הנאמנים, לשמש כמומחה מטעם ביהמ"ש לבחינת הסדר החוב של החברה, קרי, שאלת ניגוד העניינים. הסתבר, כי לאחר שהחברה נתנה את הסכמתה למינוי המומחה, הביא המומחה לידיעתה עובדה שעלולה הייתה ליצור ניגוד עניינים - בת זוגו של המומחה שהוצע משמשת יועצת משפטית בחברה מתחרה. לאחר שהמומחה שהוצע הודיע כי יחתום על כתב סודיות, השתכנעה החברה כי יהיה בכך כדי להתגבר על ניגוד העניינים הפוטנציאלי, ואשררה וכי אינה מתנגדת לבקשה.
    • ביהמ"ש הפנה להחלטת כבוד השופטת אלשיך בעניין אי.די. בי אחזקות (לעיל), ולהחלטת כבוד השופטת אגמון גונן בעניין פולאר (לעיל), וקבע כי "על בית המשפט להקפיד קלה וחמורה על היותו של המומחה נטול כל השפעה, ולו אפשרית, של ניגוד עניינים. כן יש להביא בחשבון מצבים שבהם המומחה יהיה חשוף לניגוד עניינים, אף מבלי שיהיה מודע לכך." לגופו, בית המשפט קבע, שאין בחתימה על כתב הסודיות כדי להתגבר על הקושי שבחשש לניגוד עניינים שעלול להיגרם מעצם היותו של המומחה בן זוגה של בעלת תפקיד בכיר בחברה מתחרה.
    • בית המשפט סיכם בקובעו כי "משכך, עלול הדבר לגרום למומחה המיועד, אף מבלי משים, להיכשל במילוי תפקידו, ודי באפשרות לכך, כדי שלא למנותו כמומחה בתיק זה."