דו"ח וועדת מצא בנושא הולדה בעוולה

 
​בחודש יוני 2011 מינה שר המשפטים, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה, ועדה ציבורית בראשות שופט בית המשפט העליון (בדימוס) אליהו מצא, על-מנת ליתן את המלצותיה באשר להסדר המשפטי הראוי ביחס לקיומה של הולדה בעוולה

​כעילת תביעה נזיקית וגדריה, לרבות לעניין הצורך בתיקוני חקיקה. 

שאלה זו היא אמנם שאלה משפטית, אולם היועץ המשפטי לממשלה סבר, כי הואיל וכרוכים בה היבטים רחבים מעבר להיבטים המשפטיים, כגון: היבטים של ערכים, מוסר, אתיקה, דת ורפואה, ראוי למנות ועדה ועדה בינתחומית שחברים בה, בין היתר,  רופאים, אנשי הגות ומשפטנים על-מנת שתיתן את דעתה לשאלה סבוכה זו.

הסוגיה שהוועדה התבקשה לבחון היא, אם ליילוד בעל מוגבלות, שמקורה בלקות מולדת - שלא יכול היה לבוא לעולם אלא במוגבלותו - נתונה זכות לתבוע פיצויים בנזיקין מן הצוות הרפואי שבדק את אימו לקראת או במהלך ההיריון, בטענה שאלמלא התרשל הצוות הרפואי - באופן שהיה מאפשר להוריו לבחון הפסקת היריון - לא היה נולד כלל. השאלה שהוצבה לפני הוועדה היא, כלום ליילוד בעל המוגבלות עומדת עילה לתבוע פיצוי בגין עצם היוולדו וחייו, ואם כן, מהם גבולותיה של העילה. 

דבר קיומה של עילת הולדה בעוולה הוכר על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין בפרשת זייצוב, שניתן לפני יותר מעשרים-וחמש שנה. ארבעה מחמשת השופטים פסקו (ברוב דעות) כי עילת הולדה בעוולה נתונה ליילוד עצמו, אלא שבדבר גבולות עילתו של היילוד נחלקו שופטי הרוב לשני מחנות שווים. בהיעדר הלכה מחייבת יישמו הערכאות הדיוניות את קביעות פסק הדין באופן בלתי אחיד. לעת הזאת, תלויים ועומדים לפני בית המשפט העליון, היושב בהרכב מורחב, שבעה ערעורים - שהדיון בהם אוחד - על פסקי דין שניתנו על ידי בתי משפט מחוזיים שונים, המעלים - מנקודות מבט שונות - את השאלה המשפטית בדבר גבולות עילת התביעה הנזיקית בגין הולדה בעוולה ושאלות נוספות כפי שהוגדרו ע"י בית המשפט. 

כאמור, לנוכח מורכבות הסוגיה, המערבת שאלות משפטיות ולבר-משפטיות, מתחומי הרפואה, הפילוסופיה, הסוציולוגיה והאתיקה, ולנוכח הערכים המתנגשים הרלוונטיים לנושא, יזם היועץ המשפטי לממשלה את הקמת הוועדה - אשר מונתה על-ידי שר המשפטים - זאת בתקווה שההמלצות שתוגשנה על ידי הוועדה תוכלנה גם לסייע בגיבוש העמדה המשפטית בדיון לפני בית המשפט. 

בוועדה היו אחד עשר חברים: המשנה לנשיא בית המשפט העליון (בדימוס), השופט אליהו מצא, יושב ראש; פרופ' אסא כשר, פרופסור לפילוסופיה באוניברסיטת תל אביב; פרופ' ישראל גלעד, פרופסור למשפטים באוניברסיטה העברית; הרב פרופ' אברהם שטינברג, נוירולוג ילדים, מומחה לאתיקה רפואית ומנהל היחידה לאתיקה רפואית בבית החולים שערי צדק; פרופ' דרורית הוכנר-צלניקר, מנהלת מחלקת נשים ויולדות בבית החולים הדסה הר-הצופים; פרופ' אפרת לוי-להד, מנהלת המכון לגנטיקה רפואית בבית החולים שערי צדק; עו"ד אורית סון, המשנה לפרקליט המדינה לעניינים אזרחיים; ד"ר בעז לב, משנה למנכ"ל משרד הבריאות; ומר אחיה קמארה, נציב שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ממשרד המשפטים; ונציגי לשכת עורכי הדין - עו"ד מרדכי וירשובסקי ועו"ד אסף פוזנר. כמרכזת הוועדה התמנתה עו"ד תמר קלהורה ממחלקת ייעוץ וחקיקה (אזרחי) במשרד המשפטים. 

עם מינויה הזמינה הוועדה את הציבור להביע עמדה בסוגיות הנדונות. בנוסף במסגרת ישיבותיה הופיעו בפני הוועדה מומחים מתחומים מגוונים: רפואה, משפט, דת, אתיקה, סוציולוגיה, ועוד. כן הופיעו לפניה אנשים עם מוגבלות, הורים ליילודים עם מוגבלות וכן נציגי מוסדות וגופים המספקים שירותים לאנשים עם מוגבלות. 

הוועדה שכרה את שירותיו של פרופ' גבי בן-נון, מאוניברסיטת בן-גוריון בנגב, לשם הכנת חוות דעת כלכלית לגבי עלותם הכספית והיתכנותם הכלכלית של הפתרונות השונים שהועלו לפני הוועדה במהלך דיוניה. מן הממצאים אליהם הגיע עולות שתי מסקנות חד משמעיות: האחת, שכל עוד יוסיפו המצב המשפטי וההתנהלות החברתית הנוכחיים להתקיים, יש לצפות לגידול משמעותי בהיקף המשאבים הציבוריים שיידרשו לכיסוי כלל הצרכים הכרוכים בכך. והשנייה, שכל אחד מן הפתרונות הנשקלים על ידי הוועדה כבסיס להמלצותיה עשוי להתבטא, בין היתר, גם בחיסכון משמעותי בעלויות הכספיות. 

רוב חברי הוועדה (למעט עו"ד אסף פוזנר) הגיעו למסקנה, כי ההכרה בעילת התביעה של היילוד  בפסק הדין בעניין זייצוב מעוררת קשיים משפטיים וערכיים שלא ניתן ליישב אותם, ולפיכך סברו כי מן הראוי להמליץ על ביטול ההכרה בעילה זו. חיזוק למסקנה זו סיפקו עדויותיהם של רוב העדים שהציגו בפני הוועדה את עמדותיהם. הוועדה סברה כי שתי הגישות המרכזיות בפסק הדין בעניין זייצוב מעוררות קשיים משפטיים ניכרים: האחת, בשל הצורך הנובע ממנה להשוות בין חיים במוגבלות לבין אי חיים ולהכריע, באלו מקרים טוב לו לאדם שלא נברא משנברא; הכרעה בסוגיה זו מחייבת התמודדות עם שאלות מטאפיזיות המצויות בתחומי הפילוסופיה, המוסר והדת, באשר למשמעות הקיום לעומת האי-קיום. התמודדות עם שאלות אלו אינה עניין להכרעה שיפוטית, לא מן הבחינה הנורמטיבית ולא מן הבחינה המוסדית.  והשנייה, בשל הסטייה הניכרת שהיא סוטה מדיני הנזיקין כדי להימנע מההשוואה האמורה, תוך שהיא מציעה לראות בחיים במוגבלות משום נזק. תיוגם ואפיונם של בעלי מוגבלות, כמי שעצם חייהם במוגבלות נתפסים כנזק, ממעיטה בערך החיים ואינה מתיישבת עם התפיסות הרווחות בזמננו באשר לחשיבותם, משמעותם ואף לקדושתם של החיים. כן יש בה כדי לפגוע, ללא כל הצדקה, בדימוים העצמי והחברתי של אנשים עם מוגבלות.

רוב חברי הוועדה סברו, שההכרה בעילה של ההולדה בעוולה בעייתית גם מן ההיבט הערכי. ההתפתחויות שפקדו את המשפט בשנים שחלפו, ובעיקר ההכרה החוקתית בערך האדם, בקדושת חייו ובחירותו, ובזכות האדם להגנה על גופו, על כבודו ועל פרטיותו, שעוגנו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וההכרה בזכויותיהם לשוויון ולכבוד של אנשים עם מוגבלות, בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998, חייבו גם הן לבחון מחדש את הסוגיות שלובנו בפרשת זייצוב. המשפט מכיר בכבודם ובערך חייהם של אנשים עם מוגבלות, ובכלל זה בזכותם לשוויון, לחיים בעלי משמעות, ערך ותכלית. אך מובן הוא, שערך חייהם של אנשים עם מוגבלות אינו יכול להימדד בהשוואה לערך חייהם של אנשים ללא מוגבלות, או בהשוואת קיומם לאפשרות ההיפותטית שלא היו נולדים כלל. 

רוב חברי הוועדה הגיעו למסקנה, כי ההכרה כי חיים במוגבלות מהווים "נזק" יוצרת הבנייה חברתית שלילית כלפי אנשים עם מוגבלות ואינה מתיישבת עם תפיסה חברתית ערכית, המייחסת חשיבות לשמירת השוויון בין בני האדם והמבקשת להעניק לנכים ולבעלי מוגבלויות שבתוכה הזדמנות להשתלב בחברה ולהיות חלק ממנה. ההכרה כי יילוד בעל מוגבלות יכול להיחשב כ"נזק" מגלמת תפיסה פסולה, כי הבחירה שלא להביא לעולם ילד עם מוגבלות מהווה "בחירה נאורה", שהרי החלופה היא גרימת נזק בהבאתו לעולם. תפיסה זו מעוררת ציפיות להולדת "ילדים מושלמים" ומעודדת הפלות.

עמדת הוועדה היא, כי המענה הראוי לצורכיהם המיוחדים של יילודים במוגבלות צריך להימצא בהסדר סוציאלי שיעוגן בחקיקה. המלצת הוועדה היא לכונן בחקיקה הסדר סוציאלי שאינו מותנה בהתרשלות, כהסדר  ייחודי לילדים שנולדו עם לקות שיש עימה מוגבלות תפקודית משמעותית. הצורך בכינונו של הסדר סוציאלי נובע מן הקשיים המשפטיים, המוסריים והערכיים הכרוכים בהכרה בעילת הנזיקין של היילוד בעל המוגבלות, וכן מן הצורך להעמיד ליילוד עם מוגבלות, וכן להוריו האחראיים לגידולו ולטיפול בו, אמצעים כלכליים שיאפשרו להם להתמודד עם מוגבלותו. הסדר סוציאלי, כאמור, העשוי - הגם שאינו חייב - לשאת אופי ביטוחי, יאפשר מתן תגמול לכל יילוד בעל מוגבלות, ללא הבחנה בין מקרה שבו הוריו - אילו הועמדו מבעוד מועד על דבר לקותו - היו בוחרים שלא להביאו לעולם, לבין מקרה שבו הוריו בחרו במודע להביאו לעולם חרף ידיעתם שייוולד עם מוגבלות. 

התייחסות ראויה לצורכיהם של כלל היילודים בעלי המוגבלות מהווה ערך חברתי שעל המדינה לקדם את הטמעתו בחברה. גיבושו של הסדר סוציאלי ייתר את ההתמודדות עם הקשיים הכרוכים בתפיסה כי חיים עם מוגבלות מהווים נזק, ולא יעורר את השאלות וההשלכות הערכיות והמוסריות הנוגעות לקשר הסיבתי הכרוכות בהן. עמדה חברתית ערכית ראויה תשאף להתרחק מהסדר נורמטיבי העלול לעודד הורים שלא להביא לעולם יילודים בעלי מוגבלות. זאת תוכל היא לעשות ביצירת מסגרת נורמטיבית שתסייע להוריו של יילוד בעל מוגבלות לספק לו את כל הצרכים המיוחדים הנובעים ממוגבלותו. 

בעמדה ערכית זו טמונה גם אחת ההצדקות להבחנה בין יילודים בעלי מוגבלות הנובעת מלקות מולדת, לבין ילדים בעלי מוגבלות "נרכשת" כתוצאה מאירוע שהתרחש לאחר היוולדם; מה גם שלרבים מן האחרונים עומדת האפשרות לבוא על תקנתם במסגרת דיני הנזיקין הרגילים. טעם נוסף המצדיק את כינונו של הסדר סוציאלי ייחודי ליילודים בעלי מוגבלות נעוץ בחובה החברתית לאפשר ליילודים כאלה - החל מצעדיהם הראשונים עלי אדמות - "נקודת פתיחה" טובה יותר להצלחת מאמציהם להסתגל למוגבלותם, ובכך להיטיב את סיכוייהם לגשר על פני הפער שבינם לבין ילדים ללא מוגבלות. 

קביעת היקפו המדויק של ההסדר הסוציאלי, שיבוא תחת עילתו של היילוד, והגדרת צורכי היילוד שהתגמולים ייועדו לספקם, הינן עניין למחוקק לענות בו; אך חזקה שקביעתם של כל אלה תתבסס על בדיקה מקיפה שתיעשה בשיתוף כל הגורמים המקצועיים הרלוונטיים.

לדעת הוועדה, ההמלצה בדבר הסדר סוציאלי היא המענה המועדף. יחד עם זאת כדרך חלופית אפשרית נוספת - למקרה שהמחוקק לא יאמץ את ההמלצה לכינונו של הסדר סוציאלי – ראתה הוועדה להמליץ על מענה אפשרי גם במסגרתו של מתווה נזיקי חקוק, בדרך של הגדרת תביעת ההורים וגבולותיה, תביעה שתתייחס לצורכי היילוד מבלי שליילוד עצמו תעמוד עילת תביעה. 

בדו"ח המיעוט של פרופ' אסא כשר נאמר, בין השאר, כי מן הראוי לבטל את האפשרות של היילוד ושל ההורים לתבוע בגין הולדה בעוולה, מפני שהשמירה על כבוד האדם פוסלת את האפשרות לראות חיי אדם בגדר נזק. האפשרות לתבוע על פגיעה באוטונומיה של ההורים נשארת על כנה, לפי הצעה זו.

פרופ' כשר תומך במתווה הסוציאלי שבדוח הרוב, בהבדל אחד: התמיכה הסוציאלית צריכה להינתן לפי מידת הצורך של אדם בעל מוגבלות ולא לפי השאלה אם המוגבלות מולדת או נרכשת ואם הייתה ברקע רשלנות רפואית. 

שר המשפטים יעקב נאמן מבקש להודות לכל חברי הוועדה בראשותו של השופט בדימוס אליהו מצא. הסוגיות שנידונו על ידי הוועדה נוגעות לא רק בנושאים רפואיים אלא גם מוסריים. מדובר בסוגיות סבוכות ומורכבות בעלות השלכות רחבות ומשמעותיות. שר המשפטים ביקש ללמוד מסקנות הוועדה לעומקן ולאחר מכן לשקול בשיתוף היועץ המשפטי לממשלה דרך אימוצן.


> לעיון בדוח המלא