גליון מספר 3 חורף תשע"ד
עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

הפליה שלא מדעת בקבלה לעבודה על רקע מוצא

|24/11/2013|

​בית הדין האזורי לעבודה קיבל את תביעתו של אדם שהופלה בתהליך קבלה לעבודה בתעשייה האווירית על רקע עדתי. בעוד שמועמדותו לתפקיד בשמו המקורי בעל אוריינטציה "מזרחית" נענתה בשלילה בטענה כי המשרה אינה אקטואלית, הרי מששב ופנה לאחר מכן בשם בדוי "ישראלי", זומן לראיון מיידי. תלונתו על התנהלות המעסיק למשרד הכלכלה נדחתה בעילה שהתלונה אינה מגלה עבירה, אך בתביעה אזרחית מאוחרת יותר לבית הדין האזורי לעבודה התקבלה גרסתו ונקבע כי דובר באפליה אסורה. בית הדין פרס את החשיבות שבאיסור אפליה על רקע עדתי, וקבע כי כמעט ולא קיים עיסוק משפטי באפליה בגין "ארץ מוצא" בשנים הרבות שחלפו מאז הוספה עילה זו בכלל, ובהקשר של אפליית מזרחים בפרט. זאת על אף שמחקרים מלמדים כי אפליה ממין זו קיימת בפועל. מטרתם של דיני איסור האפליה אינה רק למנוע אפליות מכוונות ומוצהרות, אלא גם להיאבק בתופעה של הטיות לא רציונאליות ובלתי מודעות הרווחות בחברה נגד קבוצות פגיעות.

שופט: סיגל דוידוב-מוטולה; נ.צ (עובדים): גב' גילה שהרבני; נ.צ (מעבידים): מר עמירם מילר
לתובעים: עוה"ד אייל שטרנברג, ורדית אבידן ויעל אברהם
לנתבעת: עוה"ד יהונתן פייגין ורועי עובדיה
ידידת בית הדין: עוה"ד שירי לב-רן ורנין שלבי
 
התובע, מישל מלכה שמו, בעל תואר ראשון ברפואת חירום מאוניברסיטת בן גוריון וניסיון של 13 שנים כמתנדב במד"א, הגיש מועמדותו למשרת פרמדיק אצל הנתבעת, התעשייה האווירית לישראל בע"מ (להלן: "הנתבעת"), באמצעות חברו העובד בחברת בת של הנתבעת. לימים העיד חברו בבית הדין, כי כאשר מסר לידי ראש תחום רפואה דחופה בנתבעת את קורות החיים של התובע אמר הלה: "מה זה השם הזה? מי זה הערס הזה שהבאת לי לעבודה". משלא נענתה פנייתו של התובע, הוא פנה טלפונית כעבור מספר ימים אל ראש התחום, וזה הודיע לו כי המשרה איננה אקטואלית עוד. בסוף חודש ספטמבר שלח התובע שוב קורות חיים לאותה המשרד, הפעם תחת השם הבדוי "מאיר מלכיאלי", וזומן לראיון באופן מידי.
 
תלונה שהגיש התובע למשרד התמ"ת נדחתה בהחלטת ממונה האכיפה של משרד התמ"ת אשר קבע שהתלונה אינה מגלה עבירה והתיק נסגר. בהמשך הגיש התובע יחד עם עמותת "שיח חדש" תביעת פיצויים לבית הדין האזורי לעבודה. לאור חשיבות הסוגיה הצטרפה נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה כידיד בית המשפט. בבית הדין הכחיש ראש התחום את האמירה המיוחסת לו, וטען כי ההחלטה שלא לזמן את התובע לראיון נבעה מחוות דעת שליליות שקיבל לגביו, לפיו לתובע בעיות ביחסי אנוש. הנתבעת טענה כי מועמדותו נבחנה באופן זהה לבחינת מועמדים אחרים, וכי שמו ומוצאו של התובע לא היוו כל שיקול בהחלטה.
בית הדין המשיך וקבע כי כמעט ולא קיים עיסוק משפטי באפליה בגין ארץ מוצא (תיקון מס' 3 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשנ"ה – 1995)[1] בכלל, ובהקשר של אפליית מזרחים בפרט. מנגד, לפי מחקרים אותם ציטט בית הדין, וכן כפי שעולה מעמדת נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה, בניגוד לדעה הרווחת, קיימים עד היום פערים שלא הצטמצמו עם השנים בין אנשים ממוצא אשכנזי לאנשים ממוצא מזרחי. פערים אלו באים לידי ביטוי גם בתחום התעסוקה. הגם  שבית הדין ציין כי קיומם של פערים סטטיסטיים אינו משקף בהכרח אפליה ישירה בשוק העבודה, ויתכן כי הפערים נובעים בחלקם מאפליה בלתי ישירה בדיור ובחינוך בהווה ובעבר, הדגישה הנציבות כי לאור המסקנות הסטטיסטיות המובהקות, אפליית מזרחים היא תופעה שרירה וקיימת ועל מנת למגרה חשוב כי בתי המשפט יכירו בה.
 
לגישת בית הדין, מטרתם של דיני איסור האפליה אינם רק למנוע אפליות מכוונות ומוצהרות, אלא גם להיאבק בתופעה של הטיות לא רציונאליות הרווחות בחברה נגד קבוצות פגיעות שחבריהן נתפסים כ"אחרים". לרבות הטיות שאינן מודעות – מכאן הקושי אך גם החשיבות להכיר בהן.
 
על רקע האמור לעיל, התייחס בית הדין לקשיים הראייתיים הניצבים בפני תובעים בהוכחת עילת אפליה- בפרט כאשר מדובר בטענת אפליה בעת קבלה לעבודה. זאת בשל הקלות הרבה יחסית שבה ניתן לתת צידוק בדיעבד לבחירתו של כל מועמד על בסיס משתנים לא מדידים. לגופו של מקרה, נקבע כי התובע עמד בנטל הראשוני המוטל עליו לצורך העברת נטל ההוכחה לכתפי התובעת. העובדה כי בית הדין שוכנע שהנתבע ליווה את קבלת קורות החיים באמירה סטריאוטיפית כלפי התובע, די בה כדי להעביר את נטל ההוכחה בהתאם לסעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח - 1988. נוספה לכך העובדה (המוסכמת) שקורות החיים ה"מתוקנים" תחת שם "ישראלי" ששלח התובע כעבור חודשיים, השיגו לו הזמנה מידית לראיון. הנטל עבר לכתפי הנתבעת להוכיח כי בדחיית מועמדותו של התובע בראשונה לא היו מעורבות דעות קדומות בנוגע למוצאו, ונקבע כי הנתבעת לא הרימה את הנטל האמור. בית הדין קבע כי כאשר מדובר במעסיק גדול וחברה ממשלתית כדוגמת הנתבעת, ראוי כי מנגנון הסינון בקבלת עובדים יהיה מנגנון מובנה, שקוף ואובייקטיבי, וכי ינוטרלו במסגרתו ככל הניתן השפעות לא מודעות. יש לזכור כי משמעות ההחלטה שלא לזמן מועמד לראיון הינה דחיה על הסף של מועמדותו למשרה על כל המשתמע מכך, ולכן יש לקבל את ההחלטות באופן שוויוני שקול ומודע.
בסיכומם של דברים, קבע בית הדין כי השאלה אם הייתה כוונה להפלות אינה חזות הכול, וגם כאשר אין כוונה כזו בוחנים קיומה של אפליה, בין היתר גם על סמך התוצאה, אשר במקרה זה הייתה מפלה.
 
בקביעת הסעד בית הדין לקח בחשבון את הצורך בפסיקת פיצוי אפקטיבי לצורך מיגור תופעת האפליה ולכן פסק את תקרת הפיצוי המקסימאלית לנזק בלתי ממוני לפי חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988: פיצויים בסך של 50,000 ₪.
 
פסק הדין ממשיך את המגמה הבולטת בשנים האחרונות בפסיקת בתי הדין לעבודה להירתם להכרה בתופעות אפליה הרווחות בקרב החברה בישראל, גם אם אלו נעשות שלא מדעת. בהליך זה בית הדין נתן התייחסות מיוחדת וחשובה לתופעה האפליה על רקע מוצא, אשר פעמים רבות מאופיינת בקשיי הוכחה ממשיים, בעיקר בשלב הטרומי של הגשת מועמדות למשרה. חשוב כי מעסיקים יישמעו לאמירת בית הדין וימסדו מנגנוני סינון שוויוניים ואובייקטיביים למועמדים לעבודה.
 
תע"א 3816-09 מישל מלכה ועמותת שיח חדש נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ (פורסם בפסק דין, 2.8.2013).
תגיות: אפליה על רקע מוצא, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, נטל ההוכחה, אפליה שלא מדעת, נזק לא ממוני.
[1]               ס"ח תשנ"ה מס' 1533.