גליון מספר 3 חורף תשע"ד
עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

הזכות לקיום בכבוד כזכות חוקתית: בעקבות פסק דין סלאח חסן

|24/11/2013|

גולת הכותרת של הפסיקה בתחום דיני הביטחון הסוציאלי בשנים האחרונות היא ללא ספק פסק-דין סלאח חסן, שבו לראשונה פסל בית המשפט העליון חקיקה ראשית של הכנסת על בסיס הזכות החוקתית לקיום בכבוד. פסק הדין ביטל פה אחד סעיף בחוק הבטחת הכנסה, לפיו מי שבבעלותו או בשימושו רכב נשללת ממנו הזכאות לקצבה, בשל פגיעתו הבלתי מידתית של הסעיף בזכות החוקתית לקיום אנושי בכבוד. המאמר יסקור את החידוש והשינוי שהביא פסק הדין ויעמוד על הזדמנויות ואתגרים שפסק-הדין מזמן לבתי המשפט ולעורכי הדין המבקשים להשתמש בו. ​​

על המעמד החוקתי של הזכויות החברתיות בכלל ושל הזכות לביטחון סוציאלי והזכות לקיום בכבוד בפרט עד לפס"ד סאלח חסן.[1]
אף לאחר חקיקת שני חוקי-היסוד בשנת 1992, מהלך שזכה לכינוי "המהפכה החוקתית", במשך תקופה ארוכה לא זכו "הזכויות החברתיות"[2] להכרה כזכויות חוקתיות במסגרת פסיקתו של בית המשפט העליון. חוסר נכונות זו של בית המשפט העליון לפרש חוקי-יסוד אלו, ובעיקר את המושג "כבוד-האדם", ככוללים בתוכם ממדים חברתיים, עוררה ביקורת רבה.[3] זאת במיוחד על רקע נכונותו הרבה של בית המשפט לכלול בחוקי-יסוד אלו באמצעות פרשנות מרחיבה זכויות אזרחיות ופוליטיות. נקודת מפנה משמעותית בפסיקתו של בית המשפט העליון בהקשר זה נרשמה בפסק דין גמזו, שבו במסגרת הליך אזרחי ציין הנשיא דאז ברק כי:
 "כבודו של האדם כולל בחובו... הגנה על מינימום הקיום האנושי... אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הרעב ללחם, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם שאין לו גישה לטיפול רפואי אלמנטרי, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע".[4]
סוגיית מעמדה של הזכות החברתית לקיום בכבוד כזכות חוקתית עלתה גם במספר פסקי דין נוספים,[5] ובמיוחד ראוי לציון בהקשר זה פסק דין מנור, אשר עסק בין היתר ביחס בין הזכות לביטחון סוציאלי לבין הזכות לקיום בכבוד תוך שהוא מניח כי הזכות לקיום מינימאלי בכבוד חופפת את גרעין הזכות לביטחון סוציאלי וכי מימושה הוא בעיקר באמצעות חוק הבטחת הכנסה.[6]  
אולם, הפסיקה המשמעותית ביותר בעניין ההיבט החוקתי של הזכויות החברתיות טרם הפסיקה דנן ניתנה בפסק דין מחויבות, שעסק בקיצוץ החד בגמלת הבטחת הכנסה במסגרת חוק ההסדרים לשנת 2003.[7] דעת הרוב בפסק הדין, מפיו של הנשיא דאז ברק, המשיכה וביססה את ההכרה העקרונית בזכות לקיום בכבוד כזכות חוקתית במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בית המשפט גזר את הזכות לקיום בכבוד מסעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד, אשר מרכיבים יחדיו את שני ההיבטים של הזכות: ההיבט השלילי המחייב את המדינה להימנע מפגיעה בזכות וההיבט החיובי המטיל על המדינה חובת עשה להגן על הזכות. מהיבט זה נגזרת חובת המדינה לספק לאדם אמצעים הדרושים לשם קיומו בכבוד, וסמכות בית המשפט להורות למדינה לעשות זאת, במידה והיא מפרה חובתה.
אולם, דעת הרוב פירשה באופן צר מאוד את היקף הזכות, תוך אימוץ "מודל המחסור הקיומי" שהציעה המדינה. לפי מודל זה, תפקיד המדינה במימוש הזכות כפי שהוגדר בפסיקה, הוא קיום מערכת שתבטיח "רשת מגן" לחלשים בחברה, כדי שמצבם החומרי לא יביאם לכדי מחסור קיומי.[8] מודל זה לא זכה לפיתוח משמעותי בפסק הדין, אך כמשתמע משמו, נראה שהוא מדגיש בעיקר את הצדדים הקיומיים-פיזיים שהם חלק מהמימד ה"אבסולוטי" של הזכות לקיום בכבוד,[9] אם כי יש בפסק הדין אף היבטים שניתן לראות בהם ביטוי למימד היחסי של הזכות.[10] דעת המיעוט של השופט לוי, לעומת זאת, סברה כי הזכות לקיום בכבוד כוללת את הזכות לתנאי-מחיה נאותים.[11]
נדבך חשוב של פסק הדין עסק בדרישות להוכחת הפגיעה בזכות, והנטלים הכרוכים בכך. בעוד שהשופטים הסכימו ביניהם, כי בבחינת עצם הפגיעה יש לבחון את מכלול מערכות התמיכה והסיוע שמקבל האדם (ולא רק את גמלאות הקיום),[12] דעתם הייתה חלוקה ביחס לחלוקת הנטלים ומשקלם.[13] בסופו של דבר, העתירה נדחתה משום שדעת הרוב סברה, שהפגיעה בזכותם של העותרים הספציפיים, שבשמם הוגשה העתירה, לא הוכחה באופן קונקרטי ותוצאתי. משמעות הדרישה להוכחה "קונקרטית" זו הייתה שכל מקרה יבחן לגופו, ועל כל עותר להוכיח כי הוא עצמו, באופן אישי, נפגע עד כדי כך, שאינו יכול להתקיים בכבוד. בכך רוקן  פסק-הדין מתוכן את הפן העקרוני והכללי של הזכות.[14] הדרישה אף הציבה חסמים פרוצדוראליים בפני עותרים, שכן אלו יהיו מחויבים לפרוט את סיפור חייהם, הכנסותיהם והוצאותיהם, מאמציהם לפרנס את עצמם בעבודה וכל היוצא מכך, בטרם ידון בית המשפט בעתירתם. מהדרישה להוכחה קונקרטית ייתכן ומשתמע, כי אף אם יצליחו להתגבר על החסמים הללו ולהוכיח פגיעה בזכותם לקיום בכבוד – ספק אם בית-המשפט יוכל לפסול חוק בשל מקרה אישי זה, או שמא ייתן סעד לעותר הפרטני ותו לא.[15]
דרישת ההוכחה ה"קונקרטית" של בית המשפט עיקרה את הפן העקרוני, שבמסגרתו צריך להתקיים הדיון החוקתי.[16] היא העבירה את העתירות הללו למישור המנהלי והאישי, שבו כל מקרה נבחן לגופו כבעיה אישית וקונקרטית של הפרט. היא הפכה את בית המשפט להיות מעין  "פקיד סעד עליון", הבוחן כל מקרה לגופו; והיא חייבה  את העותרים החיים בעוני, לעבור תהליך מייגע ומשפיל להוכחת מסכנותם ולהוכחת העובדה שמיצו את כל המאמצים למצוא עבודה. מעבר לכך, העתירה אף עשויה הייתה להתייתר אם "בטעות" הצליחה  העותרת הספציפית להשיג עבודה במהלך ההליכים הארוכים של הדיון בעתירה. בפסיקתו, הלך בית המשפט במסלול בעייתי מאוד אשר עשוי היה להוביל את פיתוח הזכויות החברתיות החוקתיות למבוי סתום.[17]
לפיכך, למרות ההכרה העקרונית שיש בפסק הדין במעמדן החוקתי של הזכויות החברתיות, נוכח ההגדרה הצרה מאוד של הזכות וכן הדרך הבעייתית שנקבעה להוכחת הפגיעה בה - הפך בית-המשפט העליון במידה רבה לכתובת לא רלוונטית להגנה על זכותם לקיום בכבוד של אנשים החיים בעוני.[18] ואכן, על-אף הזמנתו של הנשיא דאז ברק בחתימת פסק דינו להביא בפני בתי-המשפט עתירות נוספות הנוגעות להיותן של גמלאות הבטחת ההכנסה מספיקות,[19] בפועל עתירות כאלו לא הוגשו.
 

על השינוי והחידוש בפסק-הדין סלאח חסן

בפסק-דין חסן, העומד במוקד רשימה זו, טענו העותרים[20] נגד חוקתיותו של סעיף בחוק הבטחת הכנסה, לפיו רואים במי שבבעלותו או בשימושו כלי רכב כמי שיש לו הכנסה בגובה הגמלה להבטחת הכנסה, ולפיכך נשללת ממנו וממשפחתו הזכאות להבטחת הכנסה.[21] טענתם המרכזית של העותרים הייתה, כי החזקה החלוטה שאותה קובע הסעיף פוגעת פגיעה בלתי חוקתית בזכות לקיום בכבוד. המשיבים העלו שתי טענות מרכזיות. ראשית, טענו המשיבים כי הסעיף האמור הוא בגדר מדיניות חברתית-כלכלית "טהורה" של המחוקק וכי אין הוא נופל כלל לגדריה המצומצמים של הזכות לקיום בכבוד. שנית, בהמשך לכך, טענו המשיבים כי יש להבחין בניתוח החוקתי בין זכויות אזרחיות-פוליטיות לבין זכויות חברתיות וכי לגבי האחרונות יש לפרש בצמצום את האינטרס המוגן במסגרת הזכות לכבוד האדם, כזכות שלא לחיות במחסור קיומי מכורח. בנוסף נטען, כי בכל הנוגע לזכויות החברתיות, יש לצמצם את מבחן המידתיות למבחן קיומו של קשר רציונאלי בלבד תוך העתקתו לשלב הראשון של הניתוח החוקתי.
בית המשפט דחה שתי טענות אלו של המשיבים. אשר להיקפה של הזכות, בית המשפט דחה את הפרשנות של המדינה לזכות בשל העובדה שהיא מייחסת "משמעות מצומצמת וצרה לזכות".[22] יתרה מזאת, יש בפסק-הדין שורה של אמירות בדבר מרכזיותה וחשיבותה של הזכות למינימום של קיום אנושי בכבוד, ובמרכזן הקביעה, כי אין לראות בזכות למינימום של קיום אנושי בכבוד זכות הנגזרת מן הזכות לכבוד האדם, אלא "יש לראות בה זכות המהווה ביטוי ממשי של כבוד האדם" וכי זכות זו "נטועה עמוק-עמוק בגרעינה של הזכות החוקתית לכבוד" (ההדגשה במקור).[23]
מעבר לכך, השופטים אף מדגישים את חשיבותה של הזכות לקיום בכבוד כתנאי למימוש יתר זכויות האדם. כדברי השופטת ביניש "אין כל פואטיקה בחיים בעוני ובמחסור. ללא תנאים חומריים מינימאליים, אין לאדם יכולת ליצור, לשאוף, לבחור את בחירותיו ולממש את חירויותיו".[24] השופטת ארבל עומדת על כך כי:
 "בלא מזון, מים, דיור, בריאות וחינוך יתקשה הפרט לתת תוכן ומשמעות אמיתית לזכויותיו האזרחיות. הוא יתקשה למצות את זכות הבחירה, את חופש הביטוי, את חופש העיסוק ואת זכות הקניין".[25]
ומוסיף בהקשר זה השופט ג'ובראן:
"כידוע, עוני ומצוקה יוצרים מעגל קסמים ממנו קשה, אף לחזקים, להיחלץ. זוהי מציאות המעוררת תחושות של ניכור וחוסר הזדהות, וחונקת את התקווה לשינוי. ללא תנאי מחייה מינימאליים אין האדם יכול לממש את חירותו. ללא תנאי מחייה מינימאליים אין באפשרותו לקיים חיים אוטונומיים ומלאים ואין הוא יכול להפוך לחלק פעיל מחברתו וקהילתו".[26]
אשר לטענת המשיבים בדבר ההבחנה בין הזכויות החברתיות לבין הזכויות האזרחיות והפוליטיות, בית המשפט קובע, כי עצם העובדה שהזכות לקיום בכבוד היא זכות חברתית אין בה כדי להצדיק החלת מודל שיפוטי שונה לביקורת חוקתית. הנשיאה ביניש מציינת, כי על-פי ההשקפה המקובלת כיום, אין בסיס להבחין באופן חד וברור בין הזכויות החברתיות לזכויות האזרחיות והפוליטיות על יסוד החובות החיוביות או השליליות של המדינה או על יסוד שאלת הקצאת המשאבים, וכי הפערים לכאורה בין הזכויות הם בעיקרם תוצר של אבולוציה היסטורית ולא של הבדלים ממשיים בין הזכויות עצמן.[27] במסגרת זו בית המשפט מתייחס לשתי טענות העולות תדיר לצורך הצדקת ההבחנה בין זכויות חברתיות לבין זכויות אזרחיות ופוליטיות. אשר לטענה הראשונה, לפיה מוצדק להבחין בין סוגי הזכויות משום שזכויות חברתיות הן זכויות "חיוביות" (המטילות חובות "עשה") ואילו זכויות אזרחיות ופוליטיות הן זכויות "שליליות" (המטילות חובות "לא תעשה"), בית המשפט מציין, כי ההגנה על כל סוגי זכויות האדם טומנת בחובה היבטים של חובות "עשה" וחובות "אל תעשה", וככל שיש הבחנה מסוימת בין זכויות אזרחיות-פוליטיות לזכויות חברתיות, עדיין אין בכך כדי להצדיק סטייה ממודל הביקורת החוקתית המקובל.[28] אשר לטענה השנייה, לפיה הזכויות החברתיות הן עמומות, בית המשפט קובע, כי עמימות אינה נחלתן של הזכויות החברתיות בלבד. יש קושי בקביעת היקפן של כל הזכויות – אזרחיות וחברתיות כאחד – ועניין זה מסור לפעולתו הפרשנית של בית המשפט, בין אם מדובר בזכויות אזרחיות ובין אם מדובר בזכויות חברתיות. בסופו של דבר, העמימות תוסר ככל שבית המשפט יידרש לפרשנות של הזכויות החברתיות.[29]
בית המשפט מחיל על הזכות לקיום בכבוד את מודל הבדיקה החוקתי הדו-שלבי, המקובל לגבי כלל הזכויות, והוא מציין כי המקום לשיקולים התקציביים הוא בשלב השני של הבדיקה החוקתית.[30] במסגרת ניתוח חוקתי זה, מגיע בית המשפט למסקנה כי הסעיף האמור אינו עומד במבחן המידתיות השני, לפיו יש לנקוט באמצעי שפגיעתו בזכות פחותה. לטעמו של בית המשפט הקושי נעוץ בכך שהחזקה שקובע הסעיף היא חזקה חלוטה, המביאה לשלילה מלאה של הגמלה מבעלי הרכב או המשתמש בו.[31]
בית המשפט אף מתייחס לתפקידו של בית המשפט מול המחוקק בקשר לפרשנות ויישום  הזכויות החברתיות. השופטת ארבל מציינת כי:
 "אמנם, ככל שמדובר במימוש הזכויות באופן שמחייב הקצאת משאבים בהיקף ניכר, הוכר הצורך באיפוק וריסון מצד ביהמ"ש... האיפוק שגוזר על עצמו בית המשפט בעניינים אלה נובע מהתפיסה לפיה חלוקת משאבי המדינה צריכה לזכות להסדרה מקיפה וכוללת מצד המחוקק, שהוא בעל ראיית הרוחב הנדרשת לטיפול בסוגיות אלה... ואולם במקרים בהם נגלית בפניו פגיעה בלתי מידתית בזכויות החברתיות של קבוצה מסוימת, באופן שחותר תחת תנאי הקיום המינימליים של אותה הקבוצה, הרי ששומה עליו להתערב חרף האיפוק שגוזר על עצמו בדרך כלל".[32]
מסקנתו של בית המשפט העליון פה אחד הייתה כי הוראות סעיף 9א(ב) לחוק הבטחת הכנסה פוגעות בזכות לקיום מינימאלי בכבוד באופן בלתי מידתי, ועל כן יש להכריז על בטלות הסעיף.[33]
 

על פסק דין חסן: פוטנציאל ומגבלות 

אין ספק כי פסק-דין חסן הוא התפתחות חשובה ביותר בהקשר החוקתי של דיני הביטחון הסוציאלי. לאחר תקופה ארוכה של הימנעות מהכרה חוקתית בזכויות החברתיות ולאחר מכן אי נכונות לתת תוקף חוקתי ממשי לזכויות אלו, בפעם הראשונה בית המשפט נוקט בהקשר של הזכויות החברתיות באמצעי חוקתי מהמעלה הראשונה – פסילת חקיקה ראשית של הכנסת על בסיס פגיעתה בזכות חברתית.[34] הגישה הכללית העולה מפסק-הדין באשר לזכות לקיום בכבוד, היא גישה חיובית המדגישה את חיוניותה ומרכזיותה של הזכות.[35] חיבור זה- בין תמיכה חזקה בזכות לקיום בכבוד כזכות חוקתית יחד עם הנכונות לתת לתמיכה רטורית זו גם ביטוי מוחשי בצורה של פסילת חקיקה שעשויות להיות לה השלכות תקציביות, היא התקדים החשוב של פסק דין זה; ואולי היא מצביעה על פתח לשינוי בנכונות להעניק לזכויות חברתיות בכלל ולזכות לקיום אנושי בכבוד בפרט, ביטוי מוחשי – ולא רק ביטוי רטורי – במגילת זכויות האדם בישראל.
יתרה מזאת, בפסק דינו בית המשפט העליון משנה באופן מהותי את הקביעה הבעייתית בפסק דין "מחויבות", עליה עמדתי לעיל, לפיה ההוכחה של הפגיעה בכבוד צריכה להיות ממוקדת במקרים הספציפיים בלבד. הדבר בא לידי ביטוי בחתימת פסק-הדין הנוכחי, לפיה:
 "...העתירות שלפנינו התנהלו ברמה העקרונית. לא נדרשנו לעניינן הפרטני של העותרות והעותרים, וממילא, אף איננו הערכאה המתאימה לבחינה כאמור, המחייבת את ההליכים מראשיתם הן בפני המל"ל והן בפני הערכאות המוסמכות."[36]
 
זוהי קריאת כיוון חדשה וחשובה, אשר משיבה לטעמי את הדיון למסלול העקרוני והחוקתי הראוי לסוגיות אלו.
יחד עם זאת, חשוב לעמוד גם על מגבלותיו של פסק-הדין. בראש ובראשונה, מבחינה מהותית פסק הדין עוסק בסוגיה צרה יחסית הנוגעת לחוקתיותם של הסדרים גורפים הנוגעים לקיום בכבוד, ונראה כי השלכותיה האפשריות של פסיקה זו לתחומים אחרים מוגבלות מאוד. מעבר לכך, ודומה שזו הנקודה המרכזית, בית המשפט העליון אינו מתמודד בפסק-דין חסן ישירות עם היקף הזכות לקיום בכבוד ועם "מודל המחסור הקיומי," אשר אומץ על-ידי דעת הרוב בפסק דין מחויבות. בפרשה הנוכחית, המדינה ניסתה להמשיך במגמה זו של הצרת פרשנות הזכות לקיום בכבוד באמצעות הוספת מימד ה"כורח" לפרשנות הזכות לקיום בכבוד ובאמצעות יצירת מודל חוקתי נבדל לזכויות החברתיות. בית המשפט דחה בלשון ברורה ניסיון הצרה נוסף זה; ויותר מכך, כאמור, הלשון שנקט בית המשפט כלפי הזכות לקיום בכבוד היא אוהדת מאוד והדגש הוא על חשיבותה ועל היותה בליבת הזכות לכבוד ולא רק זכות נגזרת. יחד עם זאת, לא ברור עד כמה מהווה פסיקת בית המשפט דחייה, מלאה או חלקית, של "מודל המחסור הקיומי" כמודל הפרשני של הזכות לקיום בכבוד.
יתירה מזאת, פסק הדין מבוסס על ההנחה הבעייתית, כי גמלת הבטחת הכנסה, במסגרת "סל שירותי הרווחה", מספיקה לקיום בכבוד.[37] אמנם, חשוב לציין, כי בפרשה הנוכחית לא היה הכרח להכריע בסוגיה זו, שכן בשונה מפרשת מחויבות שבה הסוגיה שעמדה על הפרק הייתה היותן של הגמלאות להבטחת הכנסה מספיקות לאחר הפחתתן, במקרה דנן הייתה הסוגיה המרכזית עצם הנגישות לגמלאות הבטחת הכנסה, וסבירות תנאי הזכאות להן. בהיבטים של נגישות לזכויות חברתיות הוכחת הפגיעה היא פשוטה יותר, שכן אלו בדרך כלל מצבים של שלילה מוחלטת של הזכות. אולם, כפי שמציין ברק מדינה, הנחת מספיקות זו היא, על פניה, בלתי סבירה.[38] זאת במיוחד לאור השחיקה הניכרת והמתמשכת בתקציבי הרווחה מזה תקופה ארוכה,[39] ומיקומה של ישראל, כפי שהתפרסם לאחרונה, כמובילה בשיעור העוני בהשוואה למדינות אחרות ב- OECD.[40] על כל פנים, פיתוח מהותי של הזכות לקיום בכבוד בטווח הארוך יחייב התמודדות שיפוטית עם האתגר של יציקת תוכן משמעותי לזכות לקיום בכבוד, באופן אשר יאפשר לקבוע מבחינה שיפוטית האם אכן הזכות נפגעה (אף אם מותירים את הזכות בהגדרתה הצרה לפי מודל המחסור קיומי).[41] בהקשר זה, אני סבור כי אמות המידה החוקתיות שהציב בית המשפט החוקתי הגרמני (במקרה שנסיבותיו דומות לפרשת מחויבות ובו פסל בית המשפט את החקיקה), יכולות לשמש בסיס לפיתוח הזכות לקיום בכבוד גם במשפט החוקתי הישראלי. פירטתי עמדה זו במקום אחר,[42] אך אעמוד כאן על שתי סוגיות חשובות: ראשית, בשונה ממודל המחסור הקיומי, בית המשפט החוקתי הגרמני קבע כי הזכות הבסיסית לקיום מינימלי בכבוד מטרתה להבטיח לאנשים החיים בעוני את התנאים החומריים הדרושים לקיומם הפיזי ואת התנאים הדרושים להשתתפות מינימלית בחיים החברתיים, התרבותיים והפוליטיים. אני סבור, כי הגדרה זו של הזכות – הכוללת הן היבטים קיומיים-פיזיים והן היבטים של השתלבות חברתית, תרבותית ופוליטית – מחדדת עד כמה "מודל המחסור הקיומי" חסר. שנית, בית המשפט הגרמני יצר מבחנים חוקתיים שיפוטיים, המתמקדים בתהליך קביעת גובה הגמלאות, והדגיש כי תהליך קביעת גובה הגמלה צריך להתבסס על תשתית אמפירית מוצקה, וכי לצורך קיום הביקורת השיפוטית המחוקק חייב לחשוף בפירוט את אופן החישוב של גובה הגמלאות, וכי הפרת חובות הליכיות אלו – היא כשלעצמה –בגדר הפרה של הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד. יתירה מזאת, פסק הדין הגרמני מניח כמובן מאליו שנטל ההצדקה של גובה הגמלאות מוטל על המדינה, וזו גם רוחו והגיונו של המשפט הבין-לאומי בתחום ההגנה על הזכויות החברתיות.
 

חלחול פסק הדין לערכאות 

מוקדם  להעריך בשלב זה את מלוא השפעתו של פסק דין חסן בשל הזמן הקצר יחסית שחלף מאז נתינתו, אך ישנה כבר התייחסות אליו בפסיקת בתי המשפט בתחומים מגוונים, כגון: הוצאה לפועל, מזונות, דיני עבודה, עונשין ודיור ציבורי. מצד אחד, ניתן לראות בפסיקות אלו אמירות המתייחסות לעליית כוחן של הזכויות החברתיות בעקבות פסק-דין סלאח.[43] ניתן למצוא שימוש בפסק-דין חסן כאסמכתא להימנעות מחזקות חלוטות הפוגעות בזכות לדיור[44] ובכלל בהכרה בזכות לדיור,[45] אם כי לא בהכרח באופן המביא לסעד אופרטיבי המבטיח את מימושה.[46] כמו-כן, ניתן למצוא חלחול של פסק דין חסן בפסיקה המתאימה את גובה המזונות שעל אב לשלם באופן שלא יפגע בזכותו לקיום בכבוד,[47] ובגזרי דין הקובעים, כי יש להתאים את גובה הקנס למצבו הכלכלי של האדם בשל אותו טעם.[48] אולם, מצד שני, נראה כי בתי המשפט ממשיכים להתייחס ל"מודל המחסור הקיומי" כבסיס להגדרת הזכות.[49] מעבר לכך, בפסיקות בית המשפט העליון בעניין תחולת חוק שעות נוספות על עובדי סיעוד[50] ובעניין גובה שכר הטרחה בהליכים לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים,[51] שניתנו לאחרונה, פסק דין חסן אמנם אוזכר בשולי פסק הדין, אך פסיקת בית המשפט בהם אינה מאותתת על הנכונות של בית המשפט לפתח את תחום הזכויות החברתיות.
למרות זאת, אני סבור כי בפסק דין חסן גלום פוטנציאל לשינוי, ויש לקוות כי השילוב בין הגישה החיובית אשר הפגין בית המשפט כלפי מרכזיות הזכות לקיום בכבוד כחלק ממושג "כבוד האדם", יחד עם הנכונות לבחון סוגיות של קיום בכבוד באופן עקרוני, להבדיל מבחינת כל מקרה לגופו, תשמש פתח ליציאה מהמבוי הסתום ולפיתוח העתידי של הזכויות החברתיות בכלל ושל הזכויות לקיום בכבוד ולביטחון סוציאלי בפרט.
 
*הכותב הינו מבית הספר לעבודה סוציאלית ולרווחה חברתית ע"ש פאול ברוואלד, באוניברסיטה העברית בירושלים. ד"ר בניש מתמחה בזכויות חברתיות ובהפרטה וברגולציה של שירותים חברתיים. המחבר מבקש להודות לעוה"ד שוקי פרידמן, ערן נריה וסיגלית זוהר על הערותיהם המועילות לטיוטת מאמר זה. המחבר מבקש אף להודות לעוזרת המחקר אפרת רותם על עבודתה המצוינת. 

[1] בג"ץ 10662/04 סלאח חסן נ' המוסד לביטוח לאומי (28.2.2012), פורסם באתר בית המשפט העליון: http://elyon1.court.gov.il/files/04/620/106/n44/04106620.n44.htm. פסה"ד ניתן במסגרת שלש עתירות שאוחדו, שבאחת מהן – 7804/05 העותרת יוצגה על ידי האגף לסיוע משפטי, (להלן: "פס"ד חסן" או "פרשת חסן")

[2] להגדרת הזכויות החברתיות ולסקירה מושגית ותיאורטית של מעמדן במשפט הבינלאומי ובמשפט החוקתי הישראלי ר' באופן כללי: זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל (יורם רבין ויובל שני עורכים, 2004). לניתוח הזכות לביטחון סוציאלי ר' באופן כללי: רות בן ישראל ביטחון סוציאלי (טובה צורף עורכת, התשע"ג).

[3]  ראו למשל: גיא מונדלק "זכויות חברתיות-כלכליות בשיח החוקתי החדש: מזכויות חברתיות לממד החברתי של זכויות האדם" ספר ברנזון 183 (ב' סברה עורך, 2000); יובל אלבשן זרים במשפט – נגישות לצדק בישראל (2005); אייל גרוס "החוקה הישראלית: כלי לצדק חלוקתי או כלי נגדי?" צדק חלוקתי בישראל 79 (מנחם מאוטנר עורך, 2000).

[4]   רע"א 4905/98 גמזו נ' נעמה ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, בעמ' 375 (2001).

[5]  ראו למשל: בג"ץ 161/94 אליהו אטרי נ' מדינת ישראל, תק-על 94(1), 1283 (1994); דב"ע (ארצי) 04-265 שמעון חסיד נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 1.9.1997); בג"ץ 890/99 חלמיש נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד לה(1) 421 (2000). לסקירה מקיפה ראו: אייל גרוס ודפנה ברק-ארז "הזכויות החברתיות והמאבק על אזרחות חברתית בישראל: מעבר לזכות לכבוד" ספר דליה דורנר 189 (שולמית אלמוג, דורית בייניש יעד רותם עורכים, 2009)
[6]  בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729 (2004).
[7]  בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי ואח' נ' שר האוצר ואח' (לא פורסם, 12.12.2005). את העתירות הגישו עמותת "מחויבות לשלום ולצדק חברתי" והאגודה לזכויות האזרח. העתירות תקפו קיצוץ חד בחוק הבטחת הכנסה, שהתקבל במסגרת חוק ההסדרים לשנת 2003, שבו הופחתה גמלת הבטחת ההכנסה בכ-600 ₪ בממוצע למשפחה, כשליש מגובה הגמלה. בית המשפט דחה את העתירה וקבע שלא הוכחה פגיעה בעותרים הספציפיים שבשמם הוגשה העתירה. (גילוי נאות: בשנים 2003 - 2005 יצג הכותב את עמותת "מחויבות" בתיק זה יחד עם עו"ד אביגדור פלדמן).
[8] "ניתן להניח, אפוא, לענייננו – בלא לקבוע מסמרות בדבר – כי מחובת המדינה על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נגזרת החובה לקיים מערכת שתבטיח "רשת מגן" למעוטי-האמצעים בחברה, כך שמצבם החומרי לא יביאם לכלל מחסור קיומי. במסגרת זו עליה להבטיח שלאדם יהיה די מזון ומשקה לקיומו; מקום מגורים, בו יוכל לממש את פרטיותו ואת חיי המשפחה שלו ולחסות מפגעי מזג האוויר; תנאי תברואה נסבלים ושירותי בריאות, שיבטיחו לו נגישות ליכולות הרפואה המודרנית" (שם, בפס' 16 לפסק דינו של הנשיא דאז ברק); ר' גם: בג"ץ 11044/04 דימיטרי סולומוטין נ' שר הבריאות, פס' 13 (לא פורסם, 27.6.2011); בג"ץ 1662/05 לוי נ' ממשלת ישראל, פס' 76 (לא פורסם, 3.3.2009); בג"ץ 3071/05 לוזון נ' ממשלת ישראל, פס' 10 (לא פורסם, 28.7.2008); בג"ץ 5413/07 פלונית נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פס' יד (לא פורסם, 18.9.2007); בג"ץ 4634/04 רופאים לזכויות אדם נ' השר לביטחון פנים, פס' 9 (לא פורסם, 12.2.2007).
[9] על מודל זה נמתחה ביקורת. ר' למשל: אמיר פז-פוקס "כבוד לעניים: בין כבוד האדם לזכות לביטחון סוציאלי" ביטחון סוציאלי 75 9 (2007); אבישי בניש "בג"ץ וקיום בכבוד: אפשר גם אחרת" (2010) http://www.idi.org.il/BreakingNews/Pages/196.aspx
[10] כך למשל, הנשיא דאז ברק מציין כי: "... זכותו של אדם לכבוד היא גם הזכות לנהוג את חייו הרגילים כבן-אנוש, בלא שתכריע אותו המצוקה ותביא אותו לכלל מחסור בלתי-נסבל. זוהי התפיסה, לפיה הזכות לקיום בכבוד היא הזכות כי יובטח לאדם אותו מינימום של אמצעים חומריים, שיאפשרו לו להתקיים בחברה בה הוא חי." [ההדגשה הוספה] (פרשת מחויבות, לעיל ה"ש 8, בפס' 15 לפסק דינו של הנשיא דאז ברק); ובמקום אחר, בהתייחסו לחשיבות הגישה לאמצעי תקשורת ולכלי תחבורה, מוסיף הוא מוסיף כי: "זכויות האדם הן זכויותיו כיצור חברתי. כבוד האדם הוא כבודו כחלק מחברה ולא כמי שחי על אי בודד" (שם, בפס' 27 לפסק דינו של הנשיא דאז ברק).
[11] "כשלעצמי, ומבלי שאדרש לתחום את גבולותיה המדויקים של הזכות, אני סבור כי תכליותיה של ההגנה עליה מובילות למסקנה כי זכות זו כוללת את הזכות לתנאי-מחייה נאותים, וכי מטרתה אינה אך להבטיח את האדם ממחסור קיומי בלתי-נסבל, כטענת המשיבים" (שם, בפס' 2 לפסק דינו של השופט לוי).
 [12]פרשת מחויבות, לעיל ה"ש 8, בפס' 20 לפסק דינו של הנשיא דאז ברק; ראו גם שם, בפס' 6 לפסק דינו של השופט לוי. ראו גם: עבל (ארצי) 136/09 אלטורי קאיד נגד הביטוח הלאומי, פס' 10 (לא פורסם, 8.3.2010); בל (ב"ש) 2285/08 אלטורי קאיד נגד המוסד לביטוח לאומי, פס' 27 (לא פורסם, 28.12.08); בל (חיפה) 3569/06 נוי אירית נגד המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, 1.7.07).
[13] השוו בין עמדת נשיא דאז ברק לפיה: "הנטל על העותרים להראות, שעל אף מכלול השירותים, חיים בארצנו אנשים שכבודם נפגע מפני שתנאי הקיום החומריים שלהם אינם מספיקים... הבחינה היא לעולם קונקרטית ותוצאתית" (פרשת מחויבות, לעיל ה"ש 8, בפס' 19 לפסק דינו של הנשיא דאז ברק); עמדת השופט לוי, שגרס כי "מכלול החומר שהוצג בפנינו מאפשר לקבוע כי הזכות החוקתית לקיום אנושי בכבוד נמצאה נפגעת כתוצאה מן הקיצוץ ולמצער, כי עלה בידי העותרים לעורר ספק ממשי בשאלת יכולתם של מקבלי הגמלאות לקיים עצמם בכבוד... הם מרימים את נטל ההוכחה הראשוני ביחס לפגיעה בזכות... " (שם, בפס' 7 – 10 לפסק דינו של השופט לוי); ועמדת השופטת (כתוארה אז) ביניש, שסברה כי: "על העותרים היה הנטל הראשוני להוכיח באמצעות תיעוד מתאים את מקורות ההכנסה שלהם אל מול ההוצאות החיוניות השוטפות והקבועות בהן הם נושאים, ואת הפעולות שנקטו למיצוי זכויותיהם במערכי תמיכה מדינתיים ואחרים שיש בידם לממש... לו היו העותרים עומדים בנטל זה, הייתה נדרשת המדינה עוד בשלב הראשון של הבחינה החוקתית, להוכיח את טענתה כי... יש בקיומם של מכלול אמצעים לאומיים ואחרים להבטיח קיום אנושי מינימאלי בכבוד, ואין להטיל נטל זה על כתפי העותרים" (שם, בפס' 2 לפסק דינה של השופטת ביניש).
[14]  בניש, לעיל ה"ש 10.
[15]  שם
[16]  שם
[17] שם
[18] להערכה ביקורתית של פסק הדין ר' גם: גרוס וברק-ארז, לעיל ה"ש 4; פז-פוקס, לעיל ה"ש 9;  אייל חסקל ויואב דגני" מהותה של הזכות לקיום בכבוד בישראל כזכות לקיום בתנאים מינימאליים או אולי כזכות לקיום בתנאי מחיה נאותים?" הארת דין ג(2) 124 (התשס"ו).
[19]  כדברי הנשיא דאז ברק: "בפסיקתנו זו אין כדי לסתום את הגולל על עתירות שעניינן זכות האדם לקיום בכבוד. זוהי זכות חוקתית, שיש לקיימה בכל שדרות המשפט הציבורי. בתי המשפט מוסמכים לאכוף אותה. בהינתן עתירה נקודתית ומבוססת דיה, חובתם תהיה לעשות כן" (פרשת מחויבות, לעיל ה"ש 8, בפס' 31 לפסק דינו).
[20] העותרים בעתירה היו ארגון סאות אלעמל, ארגון עדאלה, עמותת מחויבות לשלום ולצדק חברתי ועמותת איתך לצד עותרים ועותרות פרטניים שאחת מהן יוצגה על-ידי האגף לסיוע משפטי.
[21]  ס' 9(א)(5) לחוק הבטחת הכנסה, התשמ"א-1980, ס"ח 991.
[22]  פרשת חסן, לעיל ה"ש 2, פס' 22 לפסק דינה של הנשיאה דאז ביניש.
[23] שם, פס' 36 לפסק דינה של הנשיאה דאז ביניש. לקשר הפנימי ההדוק בין זכויות חברתיות לבין חירות ואוטונומיה קיבל ביטוי גם בספרות האקדמית. כך למשל מציינת רות גביזון כי: "לאדם שנאבק להשיג תנאי מחיה מינימליים אין חופש של ממש לחתור להשגת יעדים כלשהם" (רות גביזון "על היחסים בין זכויות אזרחיות-פוליטיות ובין זכויות חברתיות-כלכליות" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 25, 45 (יורם רבין ויובל שני עורכים, 2004)).
[24] שם, פס' 35 לפסק דינה של הנשיאה דאז ביניש.
[25] שם, פס' 4 לפסק-דינה של השופטת ארבל.
[26] שם, פס' 6 לפסק דינו של השופט ג'ובראן.
[27] שם, פס' 28 לפסק דינה של הנשיאה דאז ביניש.
[28] שם, פס' 29 לפסק דינה של הנשיאה דאז ביניש.
[29] שם, פס' 31 לפסק דינה של הנשיאה דאז ביניש. מבחינה זו פסיקתו של בית המשפט בדבר אי ההצדקה למעמד שונה של הזכויות החברתיות מול הזכויות האזרחיות והפוליטיות עולה בקנה אחד עם העיקרון שכל הזכויות האדם מהוות מכלול אחד, שהיא הגישה המקובלת במשפט הבינלאומי. ראו: יובל שני "זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות במשפט הבינלאומי: איזה שימוש יכולים בתי המשפט הישראליים לעשות בהן?": זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 297 (יורם רבין ויובל שני עורכים, 2004); The UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment no. 19: The right to social security (U.N. Doc. E/C.12/GC/19).
[30] פרשת חסן, לעיל ה"ש 2, פס' 29 לפסק דינה של הנשיאה דאז ביניש.
[31] בית המשפט מציין כי הסדרים גורפים אמנם הופכים את עבודת הביטוח הלאומי ליעילה יותר, אולם, בהסדרים גורפים יש בעייתיות טבועה בשל התעלמותם מנסיבות של מקרים קונקרטיים, ו"יעילות" אינה בבחינת ערך עליון כאשר מדובר בפגיעה בזכויות האדם הבסיסיות והחשובות ביותר שהמדינה מופקדת עליהן (שם, פס' 66 לפסק דינה של הנשיאה דאז ביניש). בית המשפט אף מוצא בעיתיות מיוחדת לאור העובדה ששימוש ברכב עשוי להיות חשוב אף לשם שילוב בעבודה ויציאה ממעגל העוני (שם, פס' 64 לפסק דינה של הנשיאה דאז ביניש). משכך, וכאשר ניתן להצביע על חלופות סבירות אחרות שיש בכוחן להגשים את תכלית החקיקה תוך פגיעה פחותה בזכות (למשל, בהפיכת ההוראה לחזקה לא חלוטה), הרי שההוראה אינה עומדת במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. יחד עם זאת, בית המשפט מדגיש כי אין בכך כדי לשלול שבעלות על רכב או שימוש בו יכול שיהוו אינדיקציה למצב הכלכלי של אדם, ככל שאין מדובר בחזקה חלוטה שאינה מאפשרת לרשות לברר את העובדות לאשורן ומונעת ממבקש הגמלה להוכיח כי הבעלות או השימוש ברכב אינם שקולים להכנסה בגובה הגמלה בנסיבות המיוחדות של עניינו.
[32] שם, פס' 5-7 לפסק דינה של השופטת ארבל.
[33] בית המשפט השהה את ההוראה על בטלות הסעיף למשך שישה חודשים, על מנת לאפשר למדינה לגבש הסדר חלופי. לאור פסילת החוק, הממשלה יזמה את תיקון 40 לחוק הבטחת הכנסה, התשע"ב-2012. בהתאם לתיקון, רק מי שבבעלותו שני רכבים או, לחילופין, רכב ששוויו עולה על סכום שייקבע בתקנות ייפגע וזכאותו לגמלה תישלל. בנוגע למי שבבעלותו רכב בשווי נמוך מהקבוע בתקנות, השר רשאי לקבוע מנגנון הפחתה מדורגת שיתחשב הן בשווי הרכב והן בגיל התובע והכנסתו מעבודה, ככל שקיימת (חוק הבטחת הכנסה (תיקון מס' 40), התשע"ב-2012, ס"ח 2375).
 [34]פרופ' ברק מדינה מוסיף כי זו הפעם הראשונה שבה בית המשפט מורה על בטלות חוק משום שהוא פוגע בזכות בדרך המחדל, כלומר משום שהמדינה הפרה את חובתה המוטלת עליה להבטיח את כבודו של האדם (ברק מדינה "הזכות לקיום בכבוד: בעקבות פסק-דין חסן" (2012) http://hebrewu-law.blogspot.co.il/2012/03/blog-post.html)
 [35]אייל גרוס "חוק הבטחת הכנסה – בג"ץ החליט צדק חברתי" הארץ (29.2.2012) http://www.haaretz.co.il/news/education/1.1652899.
[36] פרשת חסן, לעיל ה"ש 2, פס' 72 לפסק דינה של הנשיאה דאז ביניש.
[37] בלשונה של הנשיאה דאז ביניש: "חשוב להבהיר כי בהחלטתנו כי סעיף 9א(ב) לחוק פוגע בזכות למינימום של קיום אנושי בכבוד לא נדרשנו להגדיר מהו אותו מינימום של קיום אנושי בכבוד; מה הוא כולל, או מה עליו לכלול. נקודת המוצא לדיוננו היא כי מוטלת על המדינה חובה לקבוע מהם תנאי הקיום המינימאליים ולגזור את מערך הרווחה בהתאם לכך. [...] לצורך הדיון שלפנינו אנו מניחים כי כך אכן נעשה .... אנו יוצאים, אפוא, מתוך ההנחה שמכלול הסדרי הרווחה הניתנים בישראל מספקים את ה'סל' הנדרש לשם קיום מינימאלי בכבוד." (שם, פס' 46 לפסק דינה).
[38] כפי שמציין פרופ' ברק מדינה: "זוהי קביעה מוקשית, לאור גובהה הנמוך גמלת הבטחת הכנסה לחודש היא נמוכה למדי: בין 1,632 ש"ח ל- 2,040 ש"ח ליחיד, ובין 2,447 ש"ח ל- 3,549 ש"ח לזוג עם ילד. דומני שכל אדם החי בישראל יתמה, כיצד ניתן להניח שסכומים כאלה יכולים להספיק לקיום אנושי בכבוד" (מדינה, לעיל ה"ש 35).
[39] מבחינת גובה הגמלאות והיותן מספיקות, הגם שבשנים האחרונות הייתה העלאה מסוימות בגמלאות (בעיקר בתחום הזקנה), הרי שההשלכות של הקיצוצים רחבי ההיקף בגמלאות הביטוח הלאומי בין השנים 2002 – 2004 עדיין ניכרות ביותר (מומי דהן ומשה חזן "סדרי עדיפויות בתקציב הממשלה" מאמר לקראת כנס "נשים מעצבות מדיניות" (2011) http://tinyurl.com7/vn523d; אברהם דורון "עיצוב מדיניות הרווחה בישראל, 2000-2005" עיצוב מדיניות חברתית  בישראל: מגמות וסוגיות 33 (אורי אבירם, ג'וני גל ויוסף קטן עורכים,2007) המוסד לביטוח לאומי סקירה שנתית (2012); ראו גם: האגודה לזכויות האזרח בין מימוש ליבוש – שיטות ממשלות ישראל לצמצום השירותים החברתיים (טלי ניר עורכת, 2012).
יתר על כן, ישנה גם מגמה נמשכת של צמצום הנגישות לגמלאות באמצעות החמרת תנאי הזכאות ובאמצעים בירוקרטיים אחרים המקשים על מיצוי הזכויות בתחום הביטחון הסוציאלי (רות בן ישראל ביטחון סוציאלי (2006); דפנה ברק-ארז "מדינת-הרווחה בישראל – בין החקיקה לביורוקרטיה" עבודה, חברה ומשפט ט 175 (2002); ג'וני גל "על החשיבות של מיצוי זכויות" ביטחון סוציאלי 73 5 (2007)).
[40] נדן פלדמן, ליאור דטל וצבי זרחיה "OECD: שיעור העוני בישראל – הגבוה ביותר מבין הכלכלות המפותחות" The Marker (15.5.2013) http://www.themarker.com/wallstreet/1.2020533
[41] ראו בהקשר קרוב את ניתוחה של השופטת אגמון-גונן בדבר מספיקות התשלום של משרד הבריאות לבתי אבות סיעודיים במסגרת דיני המכרזים, אשר מעוררת שאלות דומות הקשורות לקביעות שיפוטיות של מספיקות (עת"מ 2724/07 ביחד עטרת אבות ומוסדות נוספים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.5.2011).
 [42]בניש, לעיל ה"ש 10.
[43] למשל: בגץ 3734/11 חיים דודיאן נ' כנסת ישראל, פס' 33 לפסק דינה של המשנה לנשיא נאור (לא פורסם, 15.8.2012).
[44] עע"ם 5017/12 אמזלג נ' עמידר, פסק דינה של השופטת ברק-ארז (לא פורסם, 29.1.13). השופטת ברק-ארז בדעת מיעוט סברה שיש לאפשר למערערת לרכוש את הדירה בה הינה מתגוררת במסגרת מבצע "דירה משלי" לרכישה מסובסדת של דירות הדיור הציבורי.
[45] ת"א 56205-06 עמידר נ' פרץ (לא פורסם, 29.7.12).
[46] עת"מ 37873-01-12 בן דוד ואח' נ' עיריית ירושלים ואח' (לא פורסם, 29.2.2012).
[47] תמ"ש 17732-07-12 י.א. נ' ח.ק.א (לא פורסם, 6.1.2013); תמ"ש 24041-07-12 ע.א. ואח' נ' א.א. (לא פורסם, 24.2.2013);  עם זאת, יש לשים לב ששני פסקי-הדין ניתנו על-ידי אותו שופט, אסף זגורי.
[48] ת"פ 38849-06-10 מדינת ישראל נ' אביטל (לא פורסם, 3.4.13); ת"פ 30590-03-12 בית המכס לוד נ' הירשל משה מרדכי (לא פורסם, 7.5.13); תפ 46833-10-10 מדינת ישראל נ' מעתוק טרשי (לא פורסם, 19.5.13); תפ 13174-11-12  מדינת ישראל נ' גבר אל מוסרתי (לא פורסם, 7.4.13). עם זאת, יש לשים לב שכל פסקי-הדין ניתנו על-ידי אותו שופט, הישאם אבו שחאדה.
[49] למשל: רע"פ 4717/11 סגא אנטרפרייז נ' מדינת ישראל, פסק דינו של השופט זילברטל (לא פורסם, 6.1.13); ת"א 52605/06 עמידר החברה הלאומית לשכון נ' פרץ (לא פורסם, 29.7.12); תמ"ש 17732-07-12 י.א. נ' ח.ק.א (לא פורסם, 6.1.13); ת"פ 38849-06-10 מדינת ישראל נ' אביטל (לא פורסם, 3.4.13).
[50] דנג"ץ 10007/09 יולנדה גלוטן נ' ביה"ד הארצי לעבודה (לא פורסם, 18.3. 13).
[51] רע"א 7204/06 ארליך נ' ברטל (לא פורסם, 22.8.12).