גליון מספר 3 חורף תשע"ד
עורכת ראשית: ען"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

על "אפוטרופסות" הבנק ל"מתאבד הכלכלי": דיון נורמטיבי והשלכות

|24/11/2013|

הארת פסיקה בעקבות ת.א. (ת"א) 2150/08 בנק מזרחי-טפחות נ' אורלי הרן (פס"ד מיום 8.7.13)

בית המשפט עמד בפסיקתו בעניין אורלי הרן על חובתו המקצועית של הבנק להגן על לקוחתו מפני אובדנה הכלכלי, ולמעשה ומכללא עיגן מערכת חשובה של איזונים ושל בלמים, שהשלכותיה מעבר ליחסי בנק עם לקוח. בית המשפט גזר מחובת הנאמנות חובת בת של "אפוטרופסות" ללקוח ה"מתאבד" ועיגן בכך מחויבות מהותית ללקוח מהנאמן לו. ונאמר מעתה: כל בעל מקצוע הנושא בחובה חוקית של "נאמנות" מחויב להגן על לקוחו בנסיבות מסוימות.  המשמעות הרחבה הנוספת היא כלל חברתית: בפסיקתו כרך בית המשפט במחויבויות המקצועיות של בעל מקצוע "נאמן" גם מסגרת ליווי והגנה הרלוונטית לקבוצות מוחלשות, שיש בה לצמצם את השימוש באפוטרופסות במובנה הפורמאלי רק לשם "הגנה" על אדם, שישנה ירידה במידת מסוגלותו לממש את רצונו. תחת ה"ציפייה" מאדם מוחלש להתבצר ולהתגונן באמצעות צמצום עצמאותו ועל-ידי העברת האחריות לענייניו לאדם אחר מטעמו, נעה האחריות אל החברה, אשר נדרשת לאקטיביזם מתוך דאגה ומתוך כוונה להיטיב עם הפרט.

מבוא
הורים שנמנע מהם לנהל את ענייניהם מסתייעים לא אחת בילדים. שכיח במיוחד הוא ייפוי הכח בחשבון הבנק: אחד הילדים פועל בשם ההורה בניהול הכספים, כאשר ההורה זקוק לסיוע. וכך, כשאורלי הרן חלתה ולא יכולה הייתה להתפנות לניהול ענייניה הכספיים, היא ייפתה את כוחו של רועי, בנה, בחשבון.
רועי מתואר בפסק הדין כ"צעיר", אולי גם כדי לבסס תדמית של חוסר שיקול דעת, אף כי מעשיו מדברים בעד עצמם, ללא קשר לגילו. מצוין, כי היה "נחוש" לנהל את כספיה של אמו "לפי ראות עיניו", כי לא חס על הכספים למרות הפסדים נכבדים, וכי הפעיל לחץ על אמו והוליך אותה "לנתיבים שונים מדרכה המקורית", היא הדרך הסולידית. כל השנים עד אז נמנעה אמו מסיכוני סחר במעו"ף ומכל מסחר בניירות ערך ספקולטיביים. ואולם, רועי פעל בחשבונה של אמו בשנים 2005 עד 2008, ובאותן שנים עשה בו, אוחז בייפוי הכח, כרצונו. כך המשיך, מתייעץ מדי פעם עם פקידי הבנק ועם חדר המסחר, מחתים את אמו לפי הצורך על טפסים ועל התחייבויות, עד שבשנת 2008 תבע הבנק את אורלי הרן, ששנים ספורות קודם אך ביקשה להסתייע בבנה, לתשלום 19,647,732 ₪, בגין חוב שרועי יצר בחשבונה.[1] 
הנסיבות זעקו לבירור מחויבויותיו של צד הנושא בחובת נאמנות במקרים מסוג זה, ובית המשפט היטיב לשמוע. כך, בין היתר קבע, כי חובת הנאמנות ללקוח מוגברת במצבים של "התאבדות כלכלית" בחשבון, ומכוח חובה זו לא יכול הבנק לפטור את ההתנהלות באמירות נוסח "מה שיורד הוא גם מה שעולה". על הבנק במצבים דומים לנקוט צעד אקטיבי עד כדי הפסקת הפעילות בחשבון, ולא לעמוד מנגד, ולהניח ללקוח "להתאבד". בייחוד יפים הדברים כשהלקוח או מי מטעמו פועלים ב"מכשירים בנקאיים מאד מסוכנים", ויוצרים בתקופה קצרה הפסדים גדולים. ועוד יותר, כאשר יצירת ההפסדים נגועה בחוסר מוסריות: בית המשפט עמד על כך, שרועי יצר את ההפסדים להון משפחתי, אשר הוא לא זה שעמל עליו. חובת הנאמנות מתגבשת לכדי חובת הגנה אקטיבית, אם כך, ביחס ללקוח הפועל באופן מזיק בענייניו באופן עצמאי, ומתחדדת אף יותר, כאשר הלקוח שם מבטחו באדם מטעמו, והבנק הנאמן רואה ויודע.
יתרה מכך, הבנק נמצא כמי שאמור לשמש "אפוטרופוס למתאבד הכלכלי", וכפרפראזה שלי על לשון חוק הכשרות: לדאוג לענייניו.[2] אורלי הרן, הלא, לא הייתה זקוקה ל"אפוטרופוס" במובנו המקובל, אלא רק לסיוע בניהול החשבון, לשמו ייפתה כוחו של בנה, אולם בפועל חוותה ניהול הרפתקני ומזיק של כספיה, באין משגיח ומפקח. לא היה מי שבאמת "דאג לענייניה" הכספיים: מחד נשמרה פורמאלית עצמאותה, אך מאידך היא נותרה חשופה ופגיעה. לפיכך, ובאין די בייפוי הכח כדי הן לשרת את השולחת והן להגן על זכויותיה, בית המשפט הטיל בדיעבד על הבנק תפקיד של אפוטרופוס, ויצר בכך מעין "מודל ליווי" חדש.
לאחר הצגת משמעויות פסק הדין, יובאו היבטים שונים של השימוש בייפוי הכח, ויתואר המרחק הקצר עד לשימוש אפשרי בו לרעה. בהמשך יוצג החידוש התיאורטי הנגזר מהרחבת חובת הנאמנות על-ידי בית המשפט. כמו כן, תתוארנה ההשלכות המעשיות במישורים מקצועיים נוספים.
דיון
הטלת "חובת" אפוטרופסות איננה מובנת מאליה כלל וכלל.[3] בית המשפט שוזר לתוך מארג החיים העסקיים פונקציה מחיי המשפחה, תפקיד מוחשי של שמירה ושל הגנה, שיש בו הן מן הדאגה ומן האכפתיות ומן הרצון הטוב, והן מן המחויבות ומן הנוקשות בקיומה של אותה דאגה ובמימושה. "אפוטרופוס" איננו "שומרוני טוב",[4] הוא אינו פועל אך מתוך אהבתו לרעהו כמוהו,[5] וגם לא רק במצבים של סכנה חמורה ומידית לחייו.[6] אפוטרופוס הוא מי שנושא בהגדרתו בחובה רחבה של "דאגה",[7] שטבועה בה התייחסות לצרכיו של האדם על רקע נסיבותיו האישיות, לרצונותיו כפי שהביעם, או כפי שניתן לשערם, כאשר הוא מנוע מכך. האפוטרופוס מחויב גם לשמור על הזכויות ועל האינטרסים של החסוי, וכן מחויב בקידומם בכל עת.
אפוטרופסות היא מסגרת הליווי האינטנסיבית והמחייבת ביותר אם כך, אולם בד בבד, ואולי בשל כך, טבועה בה גם התמודדות עם המדרון החלקלק אל עבר הפטרנליזם. האפוטרופוס נדרש לדאוג למיטב הבנתו לעניינו של החסוי, אך על אף חובה לשמוע את דעתו,[8] הוא יכול לקבל החלטה נוגדת "לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות העניין".[9] ההליכה על-פי המדרון גררה עמה שחיקה מתמשכת, בשלב זה יותר במישור האקדמי, בהתייחסות ל"אפוטרופסות" כאלטרנטיבת ליווי בלעדית לאנשים, שנמנע מהם לדאוג לענייניהם. והנה בעניינה של אורלי הרן קבע בית המשפט את האפוטרופסות כחובה של הבנק כצד נאמן, והשית עליו באחת מערכת שלמה של שיקולים ושל מחויבויות. 
המסגרת הנורמטיבית של האפוטרופסות במובנה המוכר והידוע הותוותה בארץ כבר בשנות ה-60. זו סללה את הדרך לאלפי מינויים של אפוטרופוסים לחסויים, שבתי המשפט קבעו, שאינם יכולים "לדאוג" לענייניהם.[10] תיאוריות ביקורתיות פתחו נתיב למגמה צוברת תאוצה לצמצום האפוטרופסות, לשמירה מרבית על זכויות האדם, על חירות ועל כבוד. זאת, תוך מציאת אלטרנטיבות מידתיות יותר ופוגעות פחות,[11] כשכיום בעיקר מקובל לעשות שימוש בייפוי הכח, כלי נגיש הקבוע בחוק.[12] גם אורלי הרן, אשר ייפתה את כוחו של רועי, בנה, בחשבונה, בחרה באופן זה במסגרת ליווי שלא תשלול את עצמאותה, אשר באפשרותה גם לבטל בכל עת, ואשר אינה הופכת את ה"מלווה" לבעלים משותף בחשבון. לכאורה, אל מול מוסד האפוטרופסות, ועל רקע המגמה לצמצומו, נמצא ייפוי הכח כ"בן ממשיך" אידיאלי, והופקד ככזה על-ידי אורלי בידי בנה שלה.
מעניין להיווכח, שה"הכתרה" נעשתה ללא טקסים רשמיים ונעדרה קהל גועש: בניגוד למורכבות המוכרת בבחירת "בן ממשיך" במובנו המקובל, "ייפוי הכח" תחת אפוטרופסות "סומן", למעשה, באופן כמעט מובן מאליו, בהיותו כלי מוכר, פשוט, טבעי ורב פוטנציאל. אכן, על פניו ייפוי כח הוא אלטרנטיבה ראויה בנסיבות המתאימות. נהוג בהקשר זה להבחין בין שימוש בו בשני מצבים מוכרים: הראשון, בעריכתו מראש למצבים של אובדן היכולת להביע רצון,[13] והשני בעריכתו אד הוק, כמו במקרה של אורלי הרן, כאשר לאדם ישנה מניעה לממש רצונו בעצמו, בעוד אינו מנוע מהבעתו. ואולם, באין פיקוח, הורים רבים נתונים, למעשה, למרות של ילדיהם מיופי הכח, וככל שההורה מוחלש יותר וחסר מעגל תמיכה, באופן טבעי יהיה חשוף יותר לניצול ולפגיעה.
יתרה מכך, הניסיון מלמד, כי מתן ייפוי כח אינו תמיד ביוזמת ההורה. אנשים הנקלעים למשברים כלכליים במהלך חייהם, לא אחת עוברים להתגורר מיוזמתם עם הורה זקן, והמרחק עד ייפוי כח בחשבון ההורה הוא קטן. וכך, בין אם הבחירה היתה של ההורה במתן ייפוי הכח בחשבון בשל צורך של ההורה בסיוע, ובין אם אחד הילדים יזם זאת כחלק מצורך של אותם בן או בת בגירים בסיוע כלכלי, ההורה נתון למעשה לילדו. ירצה – יעלה, ירצה – יוריד. לא תמיד ידע ההורה כיצד מיופה הכח פועל מטעמו, לעתים יהיה טרוד מכדי לברר, חולה מכדי לדעת, מוחלש מכדי לשנות.
המודל הסטנדרטי של ייפוי הכח נותן, אם כך, מעט מדי הגנה, ואילו מינוי אפוטרופוס בדרך המקובלת מאפשר מעט מדי עצמאות. פסיקתו של בית המשפט בעניין אורלי הרן באה לעגן בחובת הנאמנות את החובה "להגן". אולם בפועל הפסיקה מתווה גם מודל ליווי אלטרנטיבי, השוזר את יתרונות דפוסי הליווי הקיימים אלה באלה, מבלי לשאת במחיר פוטנציאל השימוש לרעה בייפוי הכח ומבלי לשלם במטבעות של פגיעה באוטונומיה. המדרון החלקלק אל תהומות שלילת העצמאות הטבוע באפוטרופסות דחק, אפוא, לעידוד השימוש בייפוי כח, יחד עם מסגרות אלטרנטיביות מקבילות. ואולם, המדרון אל מחשכי הניצול והשימוש לרעה הטבוע בייפוי הכח דחק חזרה למסגרת של אפוטרופסות, וכפי שפסק בית המשפט: הפעם לא מרצונו של האפוטרופוס, אלא ככזו הנגזרת מחובת נאמנותו ללקוח.
ניתן, לטעמי, לאפיין את מודל האפוטרופסות הקלאסי בשלוש "צלעות": החסוי, האפוטרופוס והגוף המפקח – האפוטרופוס הכללי במשרד המשפטים. ואילו מסגרות נוקשות פחות, כדוגמת ייפוי הכח, המאופיינות בהעדר פיקוח רשמי במהלך הדברים, ניתן באופן תיאורטי להמשיג כשני קווים שחותכים זה את זה ונפגשים בנקודת ה"עניין". באין פיקוח שוטף, שאלות מתעוררות ככלל בדיעבד, או בצמתים בהם מישהו שם לב שמשהו "לא בסדר". כל עוד איש לא שם לבו, מסתובב מיופה הכח, אוחז בייפוי הכח, ויכול, בפועל, לחייב את שולחו בעסקאות לא לו, שאותן לא היה מעלה על דעתו.
מודל הליווי החדש שמתווה בית המשפט משנה את נקודת המבט הגיאומטרית ומוסיף צלע נוספת: צד ישיר ל"עניין", המחויב בנאמנות כלפי מייפה הכח. אותו צד, במצבים של "התאבדות כלכלית", מצטרף בתפקיד שניתן לכנות "אפוטרופסות מכללא", ומהווה גורם מפקח - לפי העניין, ובולם  - לפי הצורך. מובן, כי הצטרפותו מעוררת שאלה מורכבת של איזונים, ומחדדת במקרים מסוימים עוד את הקו הדק שבין דאגה חיונית וראויה ובין פטרנליזם ופגיעה בחופש הבחירה. מצבים גבוליים יכולים להדגים זאת היטב, כאשר התנהלות מתגוננת של הבנק יכולה להוביל ליד קלה מדי בהפסקת פעילות בחשבון, גם כשזו נעשית על-ידי מיופה הכח בשיקול דעת ומתוך הבנה ומחשבה, כשהבנק מונחה על-ידי חששו מתביעה עתידית. מחויבות הבנק בהקשר זה גם איננה מעניקה הגנה מוחלטת: בית המשפט לא ניקה את אורלי הרן מאחריותה אותה עת לעקוב ולוודא כיצד חשבונה התנהל וקבע, כי עקב מחדליה היא - האחריות לחוב נחלקת באופן שווה בין הצדדים.
יחד עם זאת, היתרונות של מודל הליווי במתכונת זאת הם גדולים. הסקת "חובת אפוטרופסות" מחובת הנאמנות היא דרך פרקטית לתת יותר הגנה ועדיין לשמור על מירב העצמאות של מייפה הכח, שכן אף שאין "אפוטרופוס" במובנו הנוקשה, הוא ישנו כ"צל" מלווה ומגן. המודל המיושם גם גמיש ויעיל: ה"אפוטרופוס" מכללא יכול וצריך לשקול מכלול רחב של נסיבות, להסתמך על היכרותו הקודמת עם הלקוח ולבחון על רקע זה את התנהלותו הנוכחית, המסתכנת, ולתת משקל ראוי לרצונו, ולא רק למה שנחזה כ"טובתו". ה"אפוטרופוס" מכללא יכול ונדרש להתייעץ עם הלקוח, לבחון יחד עמו את המשמעויות ואת האפשרויות, בעוד "אפוטרופוס" במובנו הפורמאלי המקובל, אף כי ראוי היה שיתייעץ באופן זה, מחויב על-פי החוק אך "לשמוע את דעתו".[14] המודל מייתר מנגנון פורמאלי של פיקוח, המטיל עול מסוים על האדם שפועל מטעם, הנדרש, בין היתר, לדיווח שוטף, למסירת הסברים ואסמכתאות, וכל זאת לגורם חיצוני להתנהלות השוטפת. מנגנון פיקוח פורמאלי מחייב גם מערך מובנה למעקב ולבקרה וכן הכשרת כח אדם מתאים לכך, ולעולם תשמע ביקורת, כי אין בפיקוח די.[15] במקום זאת, המודל בפסק הדין נשען כולו על ערנות ועל הפעלת שיקול דעת. יתרה מכך, זו דרך לקיים את המשמעות המהותית של חובת הנאמנות ללקוח, שאינה מתמצה, אם כך, בהוצאה לפועל של רצונו, אלא משמעה התבוננות רחבה והפעלת שיקול דעת מתוך אכפתיות ורצון להיטיב.
למודל ליווי מסוג זה השלכות רחבות מיידיות במגוון של מישורים. מפסק הדין ניתן ללמוד ולהסיק, כי כל אימת שישנה על בעל מקצוע כלשהו חובת נאמנות ללקוח, ניתן לקרוא מחובתו תפקיד של "אפוטרופוס" מכללא, בעטיו אינו יכול לעמוד מנגד נוכח "התאבדותו הכלכלית" של לקוחו. המשמעויות לגבי חובותיו של עורך הדין בהקשר זה הן רחבות היקף.[16] נניח מצב היפותטי בו אורלי הרן ובנה, רועי, היו מגיעים אל עורך דין ומבקשים שיערוך עבורם חוזים למכירת כל נכסיה ורכושה של אורלי לטובת עסקיו של רועי, אשר לשם הדוגמה התיאורטית נניח לא רק את עצם קיומם, אלא גם שהיו כושלים. מעבר לשאלת היסוד הקלאסית ביחס לזהותו של ה"לקוח" בנסיבות אלה, הרי שעורך הדין במקרה זה הוא בעל חובת נאמנות ללקוחתו, ומתבקש לפעול לפירוקה מכל רכושה ומכל ביטחונותיה. למעשה, הוא מתבקש לסייע ב"התאבדותה הכלכלית".
בהנחה שהלקוחה מסוגלת להביע דעה, לכאורה יכול עורך הדין לערוך את החוזים ולהוציא אל הפועל את רצונה. ואולם, ומעבר לכך שלטעמי האתיקה המקצועית מחייבת זאת, הרי שמכח אותה חובה אפוטרופסית שהחיל בית המשפט על החבים בנאמנות, לא ניתן עוד אך "להוציא אל הפועל", או לנהוג באדישות או בעצימת עיניים. עורך הדין, גם אם יכול ליתן שירות מסוג זה והתנהלותו תעמוד בסף מחויבותו המקצועית הקבועה בחוק, נדרש למשנה זהירות ולהתנהלות בסטנדרטים גבוהים מאותו סף.
למשל, ניתן לצפות מעורך הדין לבחינה מקיפה של הנסיבות האישיות שהובילו את הלקוחה לבקש את "מותה" הכלכלי; לכך שיעמוד במסירות על כך שהלקוחה אינה נתונה לניצול, למרות או להשפעה בלתי הוגנת; לכך שיקיים שיחה נפרדת עמה על מנת לוודא את רצונה החופשי; לבירור מעמיק יחד עמה של המשמעויות ושל ההשלכות; לבחינה משותפת האם אמנם מסתבר שהמהלך ישיג את מטרתו; ואף לשקול עמה אלטרנטיבות, בהנחה שמעוניינת לסייע לבנה בעסקיו.[17] והנה גם כאן, יפים הדברים עוד יותר כשפונה מקורב או אדם מטעם הלקוחה, או כשאין ספק שה"מקורב" הוא הגורם הדומיננטי מאחורי הפנייה, וכשהוא מבקש לעשות פעולות משפטיות ברכוש משפחתי, שהוא לא זה שעמל עליו. ועוד יותר מכך, כאשר הוא הנהנה הפוטנציאלי מאותן פעולות. אמנם אין בהצבת הרף המקצועי הגבוה כדי למנוע מעורך הדין להוציא אל הפועל את רצונה החופשי של לקוחתו לאבד את כל נכסיה, אולם יש בחובת האפוטרופסות מכללא, כפי שקבע בית המשפט, כדי לחייבו במתן השירות המשפטי ללקוחתו עם, ואולי מתוך - כוונה להיטיב.
המשמעויות של חובת האפוטרופסות, כפי שקבע בית המשפט בפסיקתו בעניין אורלי הרן, נעות למעגלים רחבים עוד יותר. ניתן להשליכן אל מעבר למחוזות ה"התאבדות הכלכלית", ולתהות ביחס לחובתו של צד נאמן גם במקרים שאינם מגיעים כדי אובדן כלכלי מוחלט. ניתן גם לבחון אותן ביחס לצד שאיננו "נאמן" בהגדרתו, אולם נושא עמו מחויבות מקצועית מתוקף תפקידו או בשל שירות שהוא נותן. נניח ביחס לחובתה של חברה סלולארית ונציגיה, כאשר מיופה כח מבקש לרכוש מכשיר נייד או להזמין "חבילת שיחות חו"ל" עבור הורה שאינו נוכח. הגם שמהותית אין מקום לכרסם בתוקפו של ייפוי כח על מנת לאפשר בחיי השוק החופשי להסתייע באדם נוסף כשהדבר דרוש, יתכן שכטענת הגנה אל מול חוב עתק שהבן או הבת יצרו לחברה הסלולארית, יהיה מקום לשאול בפה מלא את החברה שתנפנף בתביעתה בייפוי הכח: "איזה צעד נוסף נקטתם אתם כדי להיטיב?". אפשר, למשל, לצפות מהחברה, עם זיהוי מגמה ליצירה של חוב, לפנות למייפה הכח ישירות, ולוודא שיודע ומבין מה נעשה "בשמו". זאת להבדיל ממכתב-יוצא-ידי-חובה שייאסף, אולי, על-ידי המיופה, שלעתים יעדיף שההורה כלל לא ידע.[18] וכך הלאה, עם משמעויות פסק הדין ניתן עוד להרחיב ולהפליג למרחוק.
סיכום
בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות המתוקן צפוי ייפוי הכח לקבל הכרה רשמית כאמצעי מידתי יותר וכברירת מחדל מיידית תחת אפוטרופסות. ייפוי כח הוא אמנם כלי יעיל לסיוע בהוצאת רצון אל הפועל של מי שמנוע מכך או מתקשה לבצע את רצונו עצמו, ובכלל זה ייפוי הכח בחשבון הבנק. ואולם, בהעדר מנגנון לפיקוח ולביקורת, יכול בפועל מיופה הכח לעשות כמעט ככל העולה על דעתו. בית המשפט, שעמד בפסיקתו בעניין אורלי הרן על חובתו המקצועית של הבנק להגן על לקוחתו מפני אובדנה הכלכלי, למעשה ומכללא עיגן מערכת חשובה של איזונים ושל בלמים, שהשלכותיה מעבר ליחסי בנק עם לקוח. פסק הדין משמעותי גם ביחס לכל אדם שנמנע ממנו לקיים את רצונו עצמו, ונאלץ להסתייע באחר לשם כך, ולמצבים בהם האחר עלול לגרום לו בהתנהלותו, "בשמו" כביכול, נזק עד כדי אובדן של ממש.
פסק הדין בעניין אורלי הרן קובע, כי הבנק הנושא בחובת הנאמנות חייב לדאוג לעניינה של לקוחתו אשר ייפתה את כוחו של בנה בחשבון, כשהאחרון אינו יכול לעשות בכספיה ככל העולה על רוחו. בית המשפט מתווה בפסיקתו מערך של ליווי ושל הגנה למניעת נזק בלתי הפיך ללקוחה. היד היום נטויה למסגרות ליווי יצירתיות ומעצימות לאנשים הזקוקים לסיוע במימוש רצונם, תוך הגדרת מערכי תמיכה ופונקציות של "סיוע בקבלת החלטות" ובמימוש רצון. והנה בפסק הדין נקרא, דה פקטו, מערך של ליווי מתוך חובות קיימות ומוכרות, תוך מתן פרשנות מהותית לחובת ה"נאמנות" ללקוח. "רוח האפוטרופסות" אינהרנטית, אם כך, לתפקידו של צד רלוונטי ונאמן.
בסופו של יום, השלכת פסק הדין למעגלים רחבים יותר ויותר, אף אם לא תחייב כל אדם להיות אפוטרופוס לרעהו, כן מחדדת את מקומה של הערבות ההדדית, את יסוד ה"דאגה" ביחס למצוקתו של האחר וחוזרת לכללי היסוד הבסיסיים ביחסים בין בני האדם. כשמשחקים במגרש המשחקים של מישהו, גם אם כללי המשחק אינם מחייבים את בעל המגרש למעורבות ישירה, הוא שחקן בלתי נמנע, צלע נוספת שסוגרת משולש, גורם שאינו יכול להיות אדיש, לא למהלכים, ולא לתוצאות. החובה להיטיב עם השחקנים במגרש שלו נטועה בעומק נאמנותו, כרוכה בעצם היותו, ושורשיה בחובתו לסטנדרט מקצועי גבוה. בעל המגרש אינו יכול להניח להם באדישות לשחק לפניו עד אובדן.
אורלי הרן איבדה את כל חסכונותיה ונקלעה לחובות עתק בשל ניהול בלתי אחראי של חשבונה בבנק על-ידי בנה, רועי. גם ללא הטלת חובה על הבנק לשמש "אפוטרופוס" ל"מתאבד הכלכלי", ניתן לצפות כי צד שלישי רלוונטי, לא כל שכן נאמן על-פי הדין, ייתן דעתו ויגלה דאגה ל"עניין" וללקוחה. כוונה ומחויבות להיטיב עם ה"אחר" תאפשר לאנשים מוחלשים יותר או פחות לממש את רצונם, מתוך כבוד עצמי ומתוך חירות לבחור.
את האיזונים ואת מידת המעורבות הנדרשת מהצד הנאמן לא ניתן בהכרח לפרוט מראש לכל המצבים. בכך טמונה חולשתו של הסטנדרט המקצועי הגבוה הנכסף, המצוי מעבר לסף החוק ומעבר למתחם של גרירת הסנקציה, אולם בכך גם טמונים חוסנו וקסמו. בית המשפט כרך חובה קשיחה, לעולם תלוית נסיבות בהיקפה, בסטנדרט המקצועי האידיאלי, תוך שימוש במושג "האפוטרופסות". ואף כי אותה חובה אינה ניתנת ל"סינון" לכללים טכניים ול"הוראות הפעלה", בבסיסה כלל האצבע המנחה, שורשיו הטבעיים במקורותינו: לא להניח ולהפנות עורף לאחר, היכן שלא היינו רוצים שיניחו ושיפנו עורף לנו.
והנה, פתחתי את הדיון בכך, שהחובה שקבע בית המשפט היא תובענית מעבר ל"ואהבת לרעך כמוך". אני מסכמת את הדיון בכך, ששיקול הדעת בבסיס אותה חובה מחמירה מונחה על-ידי אותו מושכל יסוד, וכי זהו המצפן להפעלתו. לאיש המקצוע נתון המרחב לבחור כיצד לפעול במקרה פרטני, מתוך אותה הבנה יסודית, שהטמעתה על רקע החובות המקצועיות תפרה את הקרקע שמתוכה ינבטו החלטות ראויות. ויפים הדברים לשלל החלטות מקצועיות. כשהלל הזקן, נשיא הסנהדרין, בקש ללמד גר את התורה כולה על רגל אחת, אמר לו "דעלך סני – לחברך לא תעביד, זו היא כל התורה כולה, ואידך פירושה הוא...".[19]
 
תגיות: התאבדות כלכלית, חובת נאמנות ללקוח, אפוטרופסות, ייפוי כח בחשבון הבנק
[1] סכום התביעה תוקן בהמשך, והועמד על 12,376,791 ₪.
[2] חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב – 1962. (להלן: "חוק הכשרות").
[3] ר' סעיף 37 לחוק הכשרות לעיל, ולפיו "לא יתמנה אפוטרופוס אלא מי שהביע לבית המשפט את הסכמתו לכך".
[4] הבשורה על-פי לוקס, הברית החדשה, פרק י, פסוקים 25-37.
[5] "לא תיקום ולא תיטור את בני עמך, ואהבת לרעך כמוך, אני ה'", ויקרא יט 18.
[6] חוק לא תעמוד על דם רעך, תשנ"ח – 1998, ר' סעיף 1. ר' גם ניל הנדל "חוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח – 1998: השראה ומציאות" מחקרי משפט טז 2, 229 (תשס"א).  על האיסור לסיוע להתאבדות פיסית ר' סעיף 302 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977, לפיו "המביא אדם לידי התאבדות, בשידול או בעצה, או מסייע אדם להתאבד, דינו – מאסר 20 שנה".
[7] ר' בעניין זה סעיפים 38-39 לחוק הכשרות, לעיל.
[8] ר' בעניין זה סעיף 42 לחוק הכשרות, לעיל.
[9] ר' בעניין זה סעיף 41 לחוק הכשרות, לעיל.
[10] ר' סעיף 33(א) לחוק הכשרות, לעיל.
[11] ר' תזכיר חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (ייפוי כח מתמשך, הנחיות מקדימות והוראות שונות), התשע"ב – 2012 בפורטל השירותים והמידע הממשלתי בכתובת: www.tazkirim.gov.il. אחת ממטרות השינוי החקיקתי המוצע היא עיגון מסגרות תמיכה וליווי אלטרנטיביות.
[12] ר' סעיף 91 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א – 1961, וסעיף 20 לחוק הנוטריונים, תשל"ו – 1976.
[13] ר' לדוגמה חוק זכויות החולה, תשנ"ו - 1996 וחוק החולה הנוטה למות, תשס"ו – 2005.
[14] ר' בעניין זה סעיף 42 לחוק הכשרות, לעיל.
[15] בהקשר זה תלוי ועומד בג"צ 2857/13 עמותת המשפט בשירות הזיקנה נ' האפוטרופוס הכללי במשרד המשפטים ומשרד הרווחה (הוגש ביום 22/4/13) לעניין הפעלת מנגנון פיקוח מקצועי על פעילותם של אפוטרופוסים (יחידים או תאגידים).
[16] ביחס לחובת הנאמנות של עורך דין ללקוח, ר' כלל 2 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו – 1986.
[17] משנה זהירות יכול להתקיים, בין היתר, בקבלת "הסכמה מדעת", ולהשוואה ר' סעיף 13 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו – 1996, לפי יש למסור למטופל "מידע...הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט" וזאת "בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות", ובכלל זה יש למסור לו אודות הדיאגנוזה, הפרוגנוזה, המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה, הסיכויים, הסיכונים, אלטרנטיבות והסיכונים והסיכויים הכרוכים בהן וכיוצ"ב, ר' שם, ס"ק א-ד.
[18] ככלל, עילות הביטול במקרים אלה, בהם אין שלילה של כשרות משפטית ופעולות משפטיות אינן בטלות, הן העילות הקבועות בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, ובהן הטעיה, כפיה, עושק וכיוצ"ב, ר' סעיפים 14-18 לחוק.
[19] תלמוד בבלי, שבת לא, א.