גליון מספר 2   קיץ תשע"ב
עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה    | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

ביטוח לאומי, אוטיזם ומה שביניהם

|16/07/2012|

עתירה בעלת חשיבות ציבורית רבה שהוגשה על ידי האגף לסיוע משפטי בשם הוריו של קטין שאובחן כלוקה באוטיזם בסיומו של תהליך אבחון שהתמשך ארבע שנים, מתבררת בימים אלו בבג"ץ 1 על פי תקנה 6(א)( 3) לתקנות הביטוח הלאומי (דמי מחייה, עזרהללימודים וסידורים לילד נכה), התשנ"ח 1988- (להלן: "התקנות"), לא ניתן לשלם גמלת נכות לילד נכה מעבר לשנים עשר חודשיםרטרואקטיבית מיום הגשת התביעה לגמלה למוסד לביטוח לאומי, בשל תהליך האבחון האורך דרך כלל מספר שנים. בעתירה טוענים העותרים כי יש לפרש את התקנה בדרך המחריגה מגדר תחולתהאת הלוקים באוטיזם, נכות שתהליכי האבחון לגביה מתמשכים שנים ארוכות מעבר לשנים עשר חודשים, שכן כל פרשנות אחרתאיננה סבירה ואף מפלה את הלוקים באוטיזם מאלו הסובלים מנכויות אחרות. חלקה של העתירה שטען לבטלות התקנה נמחק על ידי העותרים בהמלצת בית המשפט, משהוברר כי הכרעה בשאלת
פרשנות הטענה מייתרת את שאלת בטלותה.​

שופטים: מרים נאור, אסתר חיות, אליקים רובנשטיין.
לעותר: עו"ד נמרוד בלייכר, עו"ד אדי ווסר במינוי מטעם הסיוע המשפטי מחוז באר שבע והדרום.
למשיבים: עו"ד אורנה רוזן עמר.

האירועים שהובילו לעתירה
כבר כשהיה תינוק, הבחינו הוריו של אייל (שם בדוי) כי הוא סובל מקשים מוטוריים. במהלך חמש השנים הראשונות לחייו המשיכו הוריו לעקוב אחר התפתחותו בתהליך ארוך ומורכב של אבחונים ובדיקות, שכללו בין היתר בדיקות שמיעה וראיה, אבחון ריפוי בעיסוק, אבחון קלינאית תקשורת, בדיקת אולטרה-סאונד כליות ודרכי שתן, ייעוץ גנטי, בדיקות ומעקבים רפואיים של אנדוקרינולוג ועיניים.
 
בנוסף אייל עבר תהליכי אבחון פסיכולוגיים, בהם אמנם זיהו המאבחנות קשיים בהתפתחות, אך התקשו ל"שים את האצבע" ולקבוע מהו סוג הלקות.
 
רק בשנה השישית לחייו, קיבלו ההורים אבחון לפיו אייל לוקה בAutism Spectrum Disorder (ASD) וכן הוא לוקה גם ב Developmental Coordination Disorder (DCD).
 
רק לאחר קבלת אבחון זה, שנים מאז שהחל תהליך האבחון, יכלו ההורים להגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי לשם הכרה באייל כילד נכה ולקבלת גמלת ילד נכה לפי הקבוע בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב]  תשנ"ה-1995 (להלן: "החוק") והתקנות שהותקנו מכוחו. זאת, מהסיבה הפשוטה שכל עוד אנשי המקצוע שבדקו את בנם לא אבחנו את הלקות כאוטיזם, לא ניתן להגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי בגין הלקות.
 
בהחלטת פקיד התביעות במוסד לביטוח לאומי הוכרה הנכות של אייל החל מתאריך 25.12.04 בלבד וזאת לפי סעיף 296 לחוק, לפיו: "כל תביעה לגמלת כסף, תוגש למוסד תוך שנים עשר חודשים מהיום שבו נוצרה עילת התביעה" ומכח תקנה 6(א)(3) לתקנות לפיה לא תשולם גמלה "בעד תקופה העולה על 12 חודשים שבתכוף לפני הגשת התביעה".
 
על החלטת פקיד התביעות שלא להכיר בנכות אלא מתאריך 25.12.04 בלבד לפי סעיף 196 לחוק, הוגש ערעור על ידי האגף לסיוע משפטי בהתאם להלכת עומר אפטר[2] לפיה מן הדין להחיל את הזכאות לגמלה, מוקדם ליום אבחון המחלה. התיק הוחזר לוועדה הרפואית לעררים, וזו אכן החליטה כי "נכות של 100% מקצבה מלאה ליחיד תחל מתאריך 1.11.01".
 
חרף הכרה זו קבע פקיד התביעות כי לאור תקנה 6 לתקנות לא תשולם הגמלה ואלו דבריו: "אך לצערנו לא ניתן לאשר גמלת ילד נכה מעבר ל-12 חדשים רטרואקטיבית". ערעור שהוגש לבית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע על החלטתו זו - נדחה.
 
אף הערעור שהוגש לבית הדין הארצי לעבודה נדחה, תוך קביעה כי: "איננו מוצאים כל אי סבירות בהוראות אלה שבחוק ובתקנות או כל עילה המצדיקה פסילתן....אין לנו כל יסוד לקבוע כי תקופה של 12 חודשים היא בלתי סבירה או בלתי מספקת בכלל או אף בנסיבות העניין שבפנינו...לפי החוק והתקנות אין סמכות לשלם את הגמלה לתקופה למפרע שמעבר לכך. גם אם הייתה מתקבלת טענת המערער בדבר פסלות תקנה 6...עדיין עומדות בתוקפן הוראות סעיף 222 א' לחוק וההוראה הכללית שבסעיף 296 לחוק היוצרות מגבלה שאין לחרוג ממנה" (עבל 481-09 ע. ל. נ' המוסד לביטוח לאומי).
 
בגין פס"ד זה הגיש האגף לסיוע משפטי עתירה לבג"ץ, עתירה נשוא רשימה זו.

 

הבעיה הייחודית באוטיזם
 
בניגוד לנכויות אחרות, ובוודאי נכויות פיזיות, תהליך האבחון של אוטיזם בילדים מתמשך, כמעט תמיד, על פני מספר שנים.
 
התהליך מתחיל בזיהוי התפתחות המוטורית איטית, זיהוי שכשלעצמו אינו ברור וחד משמעי ובדרך כלל חולפים חודשים עד שההכרה כי "משהו לא בסדר" מתגבשת, ונעשית פניה לגורם רפואי.
 
מרגע זה, ובהנחה כי אכן גם הגורם הרפואי מזהה מיד כי משהו אכן איננו כשורה, מתחיל תהליך ארוך ומורכב של אבחונים ובדיקות, הכוללים בין היתר: אבחון פסיכולוגי התפתחותי, אבחון ריפוי בעיסוק, אבחון קלינאית תקשורת, בדיקות אולטרה-סאונד שונות, אקו לב, CT  מוח, MRI מוח, EEG, בדיקות גנטיות, בדיקות ומעקבים רפואיים של אנדוקרינולוג ועוד.
 
חרף הבדיקות, למאבחנים קשה מאוד לאבחן במדויק, אם בכלל, ולקבוע את סוג הלקות ובדרך כלל לא ניתן להגיע למסקנה ברורה אלא לאחר שנים של בדיקות ואבחונים. לקויות מסוימות אינן ניתנות לאבחון לפני גיל שש.
 
משכך, במקרה של נכות הנובעת מאוטיזם, לא ניתן לאבחן את הנכות בתוך שנים עשר חודש, ובוודאי שלא להגיש את התביעה בפרק זמן זה. מחד – הלקות קיימת, ומאידך להגיש תביעה בגינה – לא ניתן.
 
 
העתירה לבג"ץ   
העתירה כללה שתי טענות: האחת טענת חוסר סבירות כלפי פרשנות תקנה 6(א)(3) לתקנות - לטענת העותרים החלת פרשנותה גם על ילדים אוטיסטים לוקה בחוסר סבירות קיצוני – שהרי בלא אבחנה סופית נעדרת הזכות לפנות בתביעה. מכאן שההוראה לפיה יש להגיש תביעה בתוך 12 ימים מיום היווצרות הנכות וההוראה המונעת מלעשות כן בלא אבחון סופי, הינן תרתי דסתרי.
 
לעניין זה נטען בעתירה כי יש לבחון את הסבירות לאור התכלית שביסוד הסמכות החוקית:
 
"ההתייחסות לסבירות היא איפה פועל יוצא מתחייב מתפיסת הרשות כמחויבת לפעול לקידום המטרה שביסוד הסמכות החוקית".[3]  
כן נטען כי במקרה דנן תכלית התקנה הינה "גידור" זכאותו של מי שבחר שלא לתבוע במועד. תכלית זו אינה מתקיימת בענייננו בו ייחודיות המחלה והתמשכות תהליכי האבחון הן שמונעות הגשת התביעה ולא מחדל של התובעים.
 
המניעה מלהגיש את התביעה בתוך 12 חודשים במקרה של אוטיזם, אינה תלויה בהורה ואינה קיימת במחלות אחרות, ברם ההוצאות והנטל קיימים, ובכך פרשנות המכפיפה את הדרישה לאבחון לרף של שנים עשר חודש מפלה בין סוגי נכויות שונות וגם משום כך היא בלתי סבירה, ואינה עולה בקנה אחת עם כללי הצדק והיושר:
 
"תפקידו של השופט אינו לפרש את החוק פירוש מכני בלבד. עליו להעמיק, לחקור ולשקול את טובת כלל והפרט, את מידת הצדק והיושר וכיוצא בהן".[4] 
עולה מהמקובץ, לטענת העותרים, כי דרך הפרשנות של המוסד לביטוח לאומי עליה סמך בית הדין לעבודה את ידו, איננה סבירה. בית הדין התעלם מן המציאות לפיה תהליך האבחון של אוטיזם אורך שנים ארוכות, פירש את התקנה פירוש מכני וצר ולא נתן משקל לתכלית החקיקה ולשיקולי צדק ויושר.
 
אליבא דעותרים לאור חוסר סבירות זה והתוצאה המפלה הנובעת ממנו, יש לפרש את הסיפא לתקנה ככזו שאינה חלה על בעלי ליקוי אוטיסטי, וזאת לאור הסיפא לסעיף 222א לחוק המאפשר קביעת מועדים שונים בהתאם לסוג הליקוי.
 
עוד נטען בעתירה כי לביה"ד הארצי קיימת הסמכות לדון בסבירות של חקיקת משנה (התקנות) ואולי אף לפסול חלק מהוראת החוק "אם בית המשפט יגיע למסקנה כי זכות היסוד נפגעה בלא שנתקיימו דרישותיה של פסקת ההגבלה, בכוחו ליתן סעדים חוקתיים, ובהם הכרזה על בטלותו של החוק (או חלק ממנו)".[5]
 
אחד מן השיקולים לפסילת חקיקת משנה בשל אי סבירות הוא שהתקנות אינן מתיישבות עם מגמת המחוקק ומטרתו[6] ולכן, כך טענו העותרים, ניתן לפסול את ס' 6 (א)(3) לתקנות ילד נכה.
 
העותרים סמכו עתירתם בנקודה זו על דברי כבוד הנשיא (בדימוס) אהרון ברק: 
 
"את סבירותה או אי סבירותה של התקנה יש לבחון על פי מגמות המחוקק הראשי מחד גיסא ועל פי יישומן הנכון של מגמות אלה כרוחן באמצעות התקנות מאידך גיסא. אם מתברר, כי התקנות כפי שהותקנו מחטיאות באופן קיצוני את רצון המחוקק ואת מגמות החוק היסודי, תישקל פסילת התקנה מחמת אי סבירות".[7] 
כך, טענו העותרים, ככל שפרשנות התקנה תהיה כפי שאישר בית הדין הארצי לעבודה, הרי שהיא מחטיאה את רצון המחוקק ואת מגמת החוק לשלם גמלת נכות לזכאים לכך.
 
בדיון שהתקיים ביום 21.12.11 חזרו בהם העותרים בהמלצת בית המשפט מטענה זו, הנסמכת על אישור הפרשנות אודותיה נסובה טענתם הראשונה, שכן אם תאושר פרשנות זו כפרשנות סבירה, ממילא לא ניתן יהיה לפסול את התקנה בשל אי סבירות, ואם תתקבל טענת העותרים לגבי אי סבירותה של הפרשנות,  ממילא לא יהיה צורך בפסילת התקנה. 
 
 
סיכום 
מקרה זה נמנה לטעמנו על המקרים בהם על השופט לתת משקל רב ל"לב", לתחושת הצדק המפעמת בו ולא רק לידיעותיו המשפטיות וזאת כמובן לצד האיזון והיישום הראוי במסגרת של סייגים המבטיחים כי "חכמת הלב" והרגישות לסבלו של בעל הדין לא תביא לעיוות הדין.
 
כך גם בעולמו של המשפט העברי: כאשר מונה הרמב"ם את התכונות הנדרשות מהדיין, אין הוא מונה ביניהן רק ידע מופלג בחכמת התורה ודעה מרובה, אלא גם שורה ארוכה של מידות הלב, ובהן: "שיהיה להם לב אמיץ להציל עשוק מידי עושקו".[8]
 
יפים לענין זה דבריו המאלפים של שופט בית המשפט העליון (בדימוס) טירקל:
 
"אני רוצה להיות משוכנע שפסק הדין שלי הוא צודק.... למשבצת המשפטית נגיע ברוב המקרים די בקלות. כשתוצאה שאליה הגעתי איננה מוצאת חן בעיני.... אני מוכן לעשות  "שמיניות באוויר" כדי למצוא דרך משפטית אחרת שתביא אותי לתוצאה צודקת יותר.... לפי תפיסתי, הצדק שעושה ומקרין בית המשפט צריך להיות צדק אנושי, שאיננו רק תוצאה של ניתוח הגיוני אלא גם נובע ממעמקי הלב".[9] 
עתירה זו יש בה הרבה מן הדין ומן הצדק, אבל יש בה גם הרבה מהלב, ואם תתקבל, תעשה צדק עם הילדים הלוקים באוטיזם בישראל ועם משפחותיהם.  
 
 
הערת המערכת:

לאחר סיום עריכת הכתבה וערב הפרסום נתקבל פסק הדין בבג"ץ[10]. 

פסק הדין דוחה את העתירה, מחד גיסא, ברם לאו דווקא סותם את הגולל על טענות העותרים, מאידך גיסא.

בית המשפט העליון, מפי כבוד השופטת נאור מוצא, כי תקנה 6(א)(3) לתקנות הביטוח הלאומי (דמי מחיה, עזרה ללימודים וסידורים לילד נכה), המגבילה תשלום גמלה לילד נכה למפרע לתקופה של 12 חודשים מיום הגשת התביעה, חלה במישרין על ילדים הלוקים באוטיזם. נוכח הוראות החוק והתקנות המפורשות, לא ניתן להורות על הרחבת תקופת התשלום למפרע מעל ל-12 חודשים ודין העתירה להידחות.

 
וכך קובעת כבוד השופטת נאור: 
 
"בנסיבות אלו, אין עילה להתערבותנו בפסק דינו של בית הדין; זאת, בפרט נוכח ההלכה המושרשת בדבר ההתערבות המצומצמת בפסיקתו, השמורה למקרים של טעות משפטית מהותית בעלת חשיבות כללית וטעמי צדק מיוחדים (בג"ץ 525/84 נביל חטיב נ' בית הדין הארצי לעבודה, ירושלים פ"ד מ(1) 673, 693 (1986)). בפרשנותו של העותר לתקנה 6(א)(3) מבוקש למעשה כי בית משפט זה יורה על יצירת הסדר מיוחד לילדים הלוקים באוטיזם, הסוטה מהוראות החוק ומן התקנות – וזאת לא ניתן לאפשר. מטבע הדברים, על הורים לילד הלוקה באוטיזם מוטל נטל כבד, ותשלום הגמלה נועד לסייע בהקלתו של נטל זה. עם זאת, נוכח הוראות החוק והתקנות המפורשות, לא ניתן להורות על הרחבת תקופת התשלום למפרע מעל ל-12 חודשים."
 
יחד עם זאת, סבורים אנו כי לא היה עמלנו לבטלה. מדובר בצעד משמעותי לצורך קידום הסוגיה למען הלוקים באוטיזם. הדבר בא לידי ביטוי בפסק הדין של שני השופטים האחרים בעתירה – כב' השופטת חיות וכב' השופט רובינשטיין.  בצד הצטרפות לפסק הדין של כבוד השופטת נאור, כב' השופטת חיות תוהה, מדוע השר לא עשה שימוש, עד כה, בסמכות הנתונה לו בחוק ובתקנות, לקבוע תקופות החלה רטרואקטיבית שונות, ובכלל זה תקופות העולות על 12 חודשים, בהתחשב בסוג הליקוי שממנו סובל הילד הנכה ובסוג הגמלה המגיעה בעדו. 
 
כבוד השופטת חיות מסייגת מפורשות את הצטרפותה לדחיית העתירה, כלשונה:
   
"יחד עם זאת, ואף שאין בכך כדי לסייע לעותר שבפנינו, נשאלת השאלה מדוע לא עשה השר עד כה שימוש בסמכות הנתונה לו (באישור ועדת העבודה והרווחה) בסעיף 222(ג1) ובסעיף 222א לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 לקבוע תקופות קודמות שונות ובכלל זה תקופות העולות על 12 חודשים, בהתחשב בסוג הליקוי שממנו סובל הילד הנכה ובסוג הגמלה המגיעה בעדו. כך, בתקנות הנזכרות לעיל וגם בתקנות החדשות שהותקנו בינתיים (אליהן התייחסה חברתי בסעיף 7 לפסק דינה) לא נעשה כן.
אין בנמצא סוגי ליקויים וסוגי גימלאות לילדים נכים המצדיקים זאת? אתמהה.
                 בכפוף להערה זו, אני מצטרפת כאמור לפסק-דינה של חברתי ולכל נימוקיה." 
 
כבוד השופט רובינשטיין החרה החזיק אחריה, והביע דעתו, כי ראוי ליתן לדבריה את הדעת:
 
             "קראתי את הערת חברתי השופטת חיות, וסבורני כי ראוי שתינתן לה הדעת."
 
 
בימים אלו שוקל האגף לסיוע משפטי את המשך הפעולה בעטיו של פסק הדין.
 
בג"צ 1334/11, פלוני (קטין) נ' בית הדין הארצי לעבודה והמוסד לביטוח לאומי (החלטה מיום 21.12.2011).
 
 
תגיות: ביטוח לאומי, תקנה 3א6 לתקנות ילד נכה, גמלת ילד נכה, נכות, אוטיזם, הלכת עומר אפטר, חוסר סבירות, פרשנות חוק, משפט עברי, צדק טבעי, ביקורת שיפוטית
[1] ראו הערת המערכת בסוף המאמר.
[2]עב"ל 1212/04 אפטר (קטין) – המוסד לביטוח לאומי פד"ע מ 461.
[3] א. ברק "שיקול דעת שיפוטי" (פפירוס-1987-תשמ"ז), עמ' 65, 97.
[4] ע"פ 112/50 יוסיפוף נ' היועץ המשפטי, פ"ד(ה) 481, 408.
[5] ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221.
[6] דבע נב / 22 - 01  עזרא חבשה – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כה 311.
[7] "פיקוח בתי המשפט על חקיקת המשנה" הפרקליט כא' (תשכ"ה) 463.
[8] משנה תורה לרמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק ב' הלכה ז'.
[9] מתוך שיחה עם שופט בית המשפט העליון בדימוס יעקב טירקל, "הגלימה" 23, יולי 1999 – תשנ"ט, עמ' 6.