גליון מספר 2   קיץ תשע"ב
עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

התכנון הכלכלי של המוות

|16/07/2012|

התכנון הכלכלי של מה ייעשה ברכושו של אדם לאחר מותו מחייב הכרה מעמיקה של מערכות הדינים הרבות החלות על מגוון רחב של נכסים וזכויות, ובחירה משולבת של הכלים המתאימים בכל צירוף נסיבות. ברשימה זו נמקד את הדיון בשאלת היחס שבין הכלים והכללים שבחוק הירושה לאלו הנוגעים ליחסי הממון בין בני זוג, בגבולותיהם, בצורך לשלב ביניהם ובשאלות שנותרות פתוחות בהקשר זה.​

פתיחה
 
 את הרצאותיי בהשתלמויות שונות לעורכי דין בנושא התכנון הכלכלי של המוות אני נוהג לפתוח בשאלה הבאה: "נניח שאדם מגיע למשרדכם ומבקש להסדיר את התוצאות הכלכליות של מותו, כיצד תנהגו?". ברוב מוחלט של המקרים מגיעה התשובה הנחזית כמתבקשת: "נציע לאדם לערוך צוואה". ברם, כפי שרשימה זו תדגים, במקרים רבים, עריכת צוואה ללא נקיטה בפעולות משפטיות נוספות לא תביא להגשמת רצונו האחרון של המנוח. משום כך, עורך דין המסתפק  בעריכת צוואה ללא העמדת המצווה על הצורך בנקיטת פעולות משלימות הלוקחות בחשבון זכויות שמקורן בענפים נוספים,  פועל באופן לא מקצועי ואף עשוי להיחשב כרשלן. 
 
ברשימה זו אסתפק בדיון ביחסים שבין דיני הצוואות לבין דיני הרכוש הזוגי. עם זאת, לצורך השלמת התמונה אזכיר שתכנון כלכלי נכון של המוות צריך לקחת בחשבון גם ענפי משפט נוספים ובכללם זכויות הנובעות מהדין האישי (למשל אצל יהודים - זכויות וחובות הנובעות מן הכתובה), דיני המתנה, דיני הביטוח והפנסיה המהווים על פי סעיף 147 לחוק הירושה משאבים מלבר עיזבון, דיני התאגידים, דיני הנאמנות, דיני הבנקאות ודיני משקים חקלאים כגון "בן ממשיך". לאינטראקציה שבין דיני הירושה לבין ענפי המשפט הנוספים הללו אני מקווה להקדיש בקרוב חיבור נפרד.
 
  
יחסי רכוש בין בני זוג ודיני הירושה – רקע כללי
  
בסעיף 11 (ג) לחוק הירושה תשכ"ה-1965 נקבע: המגיע לבן-הזוג על פי עילה הנובעת מקשר האישות, ובכלל זה מה שאשה מקבלת על פי כתובה, ינוכה מחלקו בעזבון; הוראה זו לא תחול על מה שמגיע לבן זוג לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, או לפי הסכם ממון כמשמעותו באותו חוק, ואינה באה לפגוע בזכותו של בן-זוג לקבל מן העזבון מה שהמוריש קיבל לרגל הנישואין על מנת להחזירו כשיפקעו.   
 
כהמשך לכך, בסעיף 104(3) לאותו החוק נקבעה גם קדימותו היחסית של חוב המגיע לבן זוג לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, או לפי הסכם ממון כמשמעותו באותו חוק. (ההדגשות  שלי ש.ל.)
 
שני סעיפים אלה מיישמים עקרון יסודי בדיני הירושה והקניין, לפיו אדם אינו יכול להקנות, או במקרה של ירושה להוריש, את מה שאין לו. לפיכך, בעוד שבישראל לא מוכר המוסד של ירושה משוריינת[1] ומשום כך, בכפוף לדיני המזונות מן העיזבון רשאי אדם בישראל לקבוע בצוואה כיצד יחולק עזבונו, קביעת היקף העזבון כפופה למערכת הדינים העוסקת ביחסי הממון בין בני הזוג. כידוע, מערכת יחסי הממון בין בני זוג חורגת מדיני הקניין המקובלים, והיא קובעת הסדרי שיתוף מסוגים שונים בין בני הזוג גם במקרים שבהם הנכסים רשומים באופן פורמאלי על שמו של אחד מבני הזוג. ככלל, כאשר מדובר על בני זוג שלא ערכו הסכם ממון, טענות לשיתוף זוגי במתכונת קניינית, מעין קניינית או אף אובליגטורית בדרך של איזון משאבים מבוססות על שלושה מקורות מרכזיים:
 
ראשית, ככל שמדובר בבני זוג שנישאו לפני 1974 או בידועים בציבור, התביעות לזכויות ברכוש הרשום על שם בן הזוג מבוססות על "הלכת השיתוף" שמקורה בפסיקה.[2] שנית, ככל שמדובר על בני זוג שנישאו לאחר 1974 ונישואיהם פקעו,[3] יחסי הרכוש בין בני הזוג מבוססים על איזון משאבים הנערך על פי הפרק השני של חוק יחסי ממון-1974.[4] שלישית, לצד שני ההסדרים הקודמים, מכירה הפסיקה גם באפשרותם של בני זוג ליצור שיתוף בנכס נקודתי מכוח הדין הכללי (בעיקר דיני קניין וחוזים תוך ריכוכן של הוראות פורמאליות דוגמת הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין הדורשת כתב כתנאי להכרה בהתחייבות במקרקעין). שיתוף זה רלוונטי במיוחד עבור בני זוג שנישאו לאחר 1974 אך הנישואים לא פקעו במובן המתואר בחוק יחסי ממון או גם לאחר פקיעת הנישואים, כאשר מדובר על נכסים חיצוניים (נכסים מלפני הנישואים, ירושות ומתנות) שעליהם לא חל הסדר איזון המשאבים.[5] על פי הפסיקה היקף העזבון כפוף לא רק לזכויות בן הזוג לאיזון המשאבים אלא גם לטענות לזכויות בנכסים שונים מכוח חזקת השיתוף, ומכוח כוונת שיתוף ספציפית המקימה שיתוף על פי הדין הכללי. משום כך, בהעדר הסכם נוגד כפוף העזבון וממילא גם חופש ההורשה לטענות הממוניות של בן זוגו של המנוח.[6]  
 
 
הצורך בהסכם ממון למרות קיומה של צוואה
  
אם כן, בעוד שדיני הירושה והצוואה עוסקים בחלוקת העזבון, דיני הרכוש הזוגי עוסקים בקביעת היקף העזבון העומד לחלוקה. ככלל, דיני הרכוש הזוגי הם דיס-פוזיטיביים ועל כן לצורך תכנון כלכלי של המוות, נדרשים הן הסכם והן צוואה. הסכם – על מנת להסדיר את היקף העזבון, וצוואה על מנת לקבוע את אופן חלוקתו. עורך דין שיסתפק באחד מהם עלול לגרום לכך שרצונו של המנוח לא ימומש. טלו למשל, מקרה טיפוסי של אדם שנישא בנישואים שניים לאחר 1974. הוא ממשיך לעבוד ולהרוויח תוך כדי נישואיו, מפרנס את בן זוגו החדש שאיננו עובד, ובני הזוג מתגוררים בדירת מגורים הרשומה על שמו. כעת נניח שהאדם פונה לעורך דין ומבקש ממנו לדאוג לכך, שכל רכושו יעבור לאחר מותו לילדיו. עורך הדין נענה לבקשה ועורך עבורו צוואה שבה מבהיר המצווה, באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי רצונו האחרון הינו שרכושו יעבור לילדיו. חרף הצוואה, במקרה כזה חשוף המנוח, או ליתר דיוק עזבונו, לכך שהאלמן או האלמנה יגישו תביעה לאיזון משאבים על פי חוק יחסי ממון כנגד העזבון ובמסגרת התביעה ידרשו לקבל מחצית מהנכסים והחסכונות שנצברו במהלך הנישואים מעבודת המנוח. יתרה מזו, חרף קביעתו המפורשת של סעיף 5(א) לחוק יחסי ממון לפיה שווים של נכסים מלפני הנישואים לא יאוזן, מסתמן  בפסיקה קו חשיבה הנוטה להסיק  על קיומו של  שיתוף ספציפי מכוח הדין הכללי בדירת המגורים של בני הזוג.[7] באחד המקרים אף קבע בית המשפט בניגוד למשתמע מן החוק כי ברירת המחדל הינה הכרה בשיתוף בדירת המגורים וכי אם חפץ הבעלים הרשום לחרוג מברירת המחדל היה עליו להתקשר בהסכם ממון.[8] משום כך, חרף הרצון המובן של מורישים רבים להסתפק בצוואה (שכן צוואה היא מסמך חד צדדי שאינו דורש את הסכמת בן הזוג ואפילו את ידיעתו), על עורך דין אחראי להבהיר למוריש כי אם לא יחתמו שני בני הזוג על הסכם ממון, יורשיו חשופים לתביעה מצד בן/בת זוגו למימוש זכויותיהם ברכוש הזוגי. יתרה מזו, מנסח אחראי של הסכם ממון כזה לא יוכל להסתפק בניסוח הסטנדרטי המקובל אצל עורכי דין רבים, המחריג נכסים מסוימים או אף את כלל הנכסים מאיזון המשאבים, אלא עליו לשלול במפורש את האפשרות ליצירת שיתוף מכוח הדין הכללי על ידי הכללת סעיף לפיו: "בין בני הזוג הוסכם על הפרדת רכוש, כי רכוש הרשום על שם אחד הצדדים יוותר בבעלותו וכי הצדדים אינם מתכוונים ליצור באופן כללי, ובדירת המגורים באופן ספציפי, שיתוף מסוג כל שהוא, ובמידה וירצו בעתיד ליצור שיתוף ספציפי יעשו זאת באמצעות הסכם שיאושר בבית המשפט, ולכל הסכמה אחרת לא תהיה תוקף". הסכם ממון השולל את תחולת חזקת השיתוף הן לגבי הנכסים שנרכשו במהלך הנישואים ואפילו לגבי הנכסים החיצוניים (נכסים מלפני הנישואים, ירושות ומתנות) נדרש כמובן גם לבני זוג שנישאו לפני 1974,[9] כמו גם לבני זוג ידועים בציבור.[10] 
   
 
הצורך בצוואה למרות קיומו של הסכם ממון
  
החלופה ההפוכה, הנפוצה אף היא בקרב עורכי דין רבים - ניסוח הסכם הקובע כי נכסי בני הזוג הנם נכסים פרטיים ולאיש מבני הזוג לא תהיה זכות בנכסים הרשומים על שם בן זוגו, הן במקרה של פרידה והן במקרה של מוות, ללא עריכת צוואה לצידו - בעייתית אף היא ופעמים שהיא  עלולה להביא לסיכול רצונו של המנוח. טלו למשל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בעמ"ש (ב"ש) 28507-10-10  (פורסם בנבו) שנידון לאחרונה.[11] באותו מקרה מדובר היה בבני זוג שנישאו בנישואים אזרחיים והתקשרו בהסכם שהוראותיו הרלוונטיות הם כדלקמן:
 
"1. מוסכם בזה בין הצדדים כי הדירה ברח'  **** באשקלון, שהינה בבעלותו של צד א' [הבעל ש.ל.] ורשומה על שם צד א' ועל שם אשתו המנוחה ... ז"ל תהיה שייכת כולה גם בעתיד לצד א' ולצד ב' [האשה ש.ל.] אין ולא תהיה כל זכות שהיא לגביה עקב החיים המשותפים שמנהלים שני הצדדים.
2. אם יחול פירוד בין הצדדים, מכל סיבה שהיא ולא תהיה חשיבות לכך במי מהצדדים נעוצה סיבת הפירוד, לאף אחד מהצדדים לא יהיו טענות או תביעות כשלהן נגד רעהו.
3. אם ילך צד א' לעולמו לפני צד ב' לא תהיה לצד ב' כל זכות שהיא בנכסי צד א'".
 
חרף ההסכם, לאחר שנפטר הגבר ביקשה האשה לרשת את הבעל על פי דיני הירושה וילדי המנוח  התנגדו לבקשה תוך התבססות על סעיפים 1 ו- 3 להסכם.
 
סגנית הנשיא, השופטת דברת בדעת מיעוט, קיבלה את טענת ילדי המנוח וקבעה כי לאור הוראות ההסכם אין לאפשר לאשה לרשת את בעלה. לטענתה, כשם שחוק יחסי ממון מקנה לבית המשפט סמכויות ייחודיות להרחבת העזבון כך הוא מקנה לבית המשפט את הסמכות לצמצמו בין היתר לאור הוראות בהסכמים דוגמת ההסכם דנן. 
 
דעת הרוב החולקת קבעה שחרף הוראות ההסכם האשה תירש את בעלה כיורשת על פי דין. על פי דעת הרוב, את הוראות ההסכם המצוטטות לעיל יש לקרוא כמכוונות לשלול את זכותה של האשה לאיזון משאבים על פי חוק יחסי ממון ולא כמבקשות להדירה ממעמדה כיורשת. משום כך, חרף הוראות ההפרדה בהסכם, כל הנכסים הרשומים על שם הבעל מהווים חלק מן העזבון ולכן רשאי היה הבעל באופן תיאורטי לצוותם למי שירצה. ברם, בפועל הבעל לא ערך צוואה ועל פי דעת הרוב לא ניתן לראות בהוראות בהסכם כתחליף לצוואה. משום כך, נקבע כי עזבונו של הבעל יחולק בהתאם לדיני הירושה המקובלים ובעקבות זאת זכתה האשה בחצי מן הרכוש שהותיר המנוח.
 
השופטת צפת שהובילה את דעת הרוב ניצלה את ההזדמנות ופרשה את משנתה הסדורה לעניין היחס שבין סעיף 8 לחוק הירושה המורה על בטלות הסכם בדבר ירושתו של אדם לבין חוק יחסי ממון המכיר בהסכמי ממון שהינם הסכמים צופי פני גירושים ומוות. בעבר, היו שטענו כי ההוראות בדבר הסכם ממון צופה פני מוות בחוק יחסי ממון סותרות את סעיף 8 לחוק הירושה ואף גוברות עליו בהיותן חוק מאוחר או ספציפי.[12] בניגוד לעמדה זו,  על פי השופטת צפת כלל לא קיימת סתירה בין ההוראות הללו, ובלשונה:
 
"השאלה שהועמדה על הפרק, וטרם נדרש לה בית המשפט העליון, היא - האם הסכם הממון הנ"ל, אף בהנחה כי תקף (על אף שלא אושר), מהווה "צוואה" השוללת את זכותה של האלמנה לרשת את נכסי המנוח, או במילים אחרות האם ההסכם "גובר" על הסדרי ההורשה הקבועים בחוק הירושה. התשובה שלילית.
לטעמי, לא קיים כל "מאבק" בין חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג – 1973 (להלן "חוק יחסי ממון") לבין חוק הירושה, התשכ"ה – 1965 (להלן "חוק הירושה"), באשר "אין מלכות (חוק יחסי ממון) נוגעת בחברתה (חוק הירושה) אפילו כמלוא הנימה" (ברכות, מח, ב) - בעוד חוק יחסי ממון והסכמי ממון תוחמים ושולטים על היקף העיזבון מכח החיים המשותפים, לעת פקיעת הנישואין, הרי חוק הירושה קובע את זהות היורשים וחלוקת העיזבון, בין בירושה על פי דין ובין מכח צוואה. במילים אחרות – חוק יחסי ממון שולט על מרחב חלוקת הנכסים בין בני זוג, לעת פקיעת החיים המשותפים ומכח החיים המשותפים ואילו חוק הירושה שולט על מרחב חלוקת הנכסים שנותרו בעיזבון המנוח לאחר החלוקה עקב החיים המשותפים. פרשנות זו יוצרת הרמוניה חקיקתית המיישבת בין שני החוקים והתאמתם והיא עדיפה על זו הגורסת כי האחד גובר על השני על אף הסתירה בניהם."
 
להלן נעסוק בהרחבה ביחס שבין הוראות חוק יחסי ממון העוסקות בהסכמי ממון לבין סעיף 8 חוק הירושה ולשאלה האם קיים ביניהם מאבק ואם כן מהן תוצאותיו של מאבק זה. בשלב הנוכחי אציין כי, ככלל, גישתה האנליטית של השופטת צפת המבחינה בין הסכמי ממון הקובעים  את היקף העיזבון לדיני הירושה ובכללם דיני הצוואות הקובעים את אופן חלוקת העזבון, מקובלת עלי. עם זאת, קשה להשתחרר מן התחושה כי בפועל כוונת הצדדים במקרה הספציפי הייתה לשלול לא רק את זכותם ההדדית לאיזון משאבים במקרה של פקיעת הנישואים עקב גירושים או מוות אלא גם את זכות ההורשה ההדדית. לרוע המזל, כישלונם להביע את רצונם בדרך של צוואה סיכל בסופו של דבר את מימוש כוונתם. הנה כי כן פסיקה זו מבהירה כי תכנון כלכלי של המוות מחייב הן הסכם ממון שבו יקבע בהסכמה היקף העזבון והן צוואה שבה יצווה המנוח כיצד יחולק עזבונו. עורך דין, אשר במקרה הטיפוסי שתואר לעיל (שבו הצדדים מבקשים ליצור הפרדת רכוש מלאה) יסתפק בעריכת הסכם ממון הקובע הפרדה בעת פרידה או מוות ויימנע מלערוך צוואה, יכשיל את מימוש רצונו האמיתי של המנוח.
 
  
הדרת ידועים-בציבור באמצעות הוראה בהסכם
 
עמ"ש (ב"ש) 28507-10-10 עסק בבני זוג נשואים, וכאמור מסקנת פסק הדין הינה כי לא ניתן להדיר בן זוג מחלקו בירושה על ידי הוראה בהסכם ממון, שלא באמצעות צוואה. האפשרות להדיר את זכויות הירושה של בני זוג שאינם נשואים אך חיים כידועים-בציבור על ידי עריכת הסכם, אך ללא עריכת צוואה, נדונה בע"מ (חיפה) 306/06 - פלונית נ' אלמונית  (פורסם בתקדין). במקרה זה בני זוג חיו כידועים בציבור, ובשלב מסוים של יחסיהם התקשרו בהסכם שהסדיר ברובו את יחסי הרכוש שלהם. לצד ההסדר הרכושי כלל ההסכם גם את ההוראה הבאה: 
 
"מוסכם בין הצדדים כי כל ענייני הירושה שלהם יוסדרו בצוואות שהם יעשו, וכל צד יירש את משנהו רק בהתאם ובמידה והדבר יצויין מפורשות בצוואות כל צד. צד לא יהיה זכאי לרשת את הצד השני בירושה על פי דין, אלא כאמור לעיל, על פי צוואה בלבד."
 
סעיף 55 לחוק הירושה שכותרתו  "מעין צוואה" קובע כי:
 
"איש ואשה החיים חיי משפחה במשק בית משותף אך אינם נשואים זה לזה, ומת אחד מהם ובשעת מותו אף אחד מהם לא היה נשוי לאדם אחר, רואים את הנשאר בחיים כאילו המוריש ציווה לו מה שהנשאר בחיים היה מקבל בירושה על פי דין אילו היו נשואים זה לזה, והוא כשאין הוראה אחרת, מפורשת או משתמעת, בצוואה שהשאיר המוריש". (ההדגשה שלי ש.ל.)
 
על בסיס סעיף זה, פסק השופט יצחק כהן בדעת מיעוט שלא ליתן תוקף לסעיף. לשיטתו מן הסיפא לסעיף 55 לחוק הירושה עולה בבירור כי הוראה בדבר ביטולה של הזכות לרשת על ידי המוריש במפורש או במשתמע חייבת להיות בצוואה ולא די בהסכם שנחתם בין הידועים בציבור במהלך חייהם המשותפים. בכך אימץ השופט כהן עמדות שהביעו בעבר מלומדים[13] כמו גם אמרות אגב שהושמעו על ידי שופטי בית המשפט העליון בפרשת בלאו נ' פוזש.[14]
 
השופטת שטמר הצטרפה למסקנתו העיונית של השופט כהן לפיה לא ניתן להדיר את בן הזוג ממעמדו כיורש באמצעות הוראה הסכמית. ברם, לדעת השופטת שטמר, לעיתים ניתן לראות בהוראה המופיעה בהסכם הממון כהוראה צוואתית וליתן לה תוקף על פי דיני הירושה. במקרה הספציפי סברה השופטת שטמר כי יש לראות בסעיף אותו ציטטנו מן הסכם, כהוראה צוואתית המורה כי בת הזוג לא תירש את המוריש וכי מן הבחינה הצורנית ניתן לראות בסעיף כצוואה בעדים כמובנה בסעיף 20 לחוק הירושה, שניתן להכשירה בהתאם לסעיף 25 לחוק הירושה למרות פגמים צורניים שנפלו בה. על רקע קביעות אלה קבעה השופטת שטמר כי הידועה בציבור לא תירש את המנוח במקרה הספציפי.
 
להכרעתה של השופטת שטמר הצטרפה השופטת י' וילנר אך מטעם אחר. לדעת השופטת וילנר ניתן לראות בהוראה בהסכם המדירה את הידועה בציבור מן הצוואה כהוראה המבטלת את ההורשה על פי "המעין צוואה" שיצר סעיף 55 וזאת למרות שההוראה המבטלת מופיעה בהסכם ולא בצוואה. השופטת וילנר בהקשר זה סבורה כי יש להעניק לכללים הפרוצדוראליים המופיעים  בסעיף 36 לחוק הירושה העוסק בביטול צוואות פירוש גמיש שיאפשר לראות בהוראת הסכם הממון כהוראה המבטלת את ההורשה על פי דין בדרך שתגשים באופן מהותי את כוונת המנוח.
  
מבין שלוש העמדות שהוצגו בפסק הדין נראית לי עמדתה של השופטת וילנר אולם כפי שאסביר מיד, עמדתי מרחיקת לכת אף יותר מעמדתה של השופטת וילנר. בעיני עצם ההנחה של המחוקק כי ידועים-בציבור מתכוונים להוריש לבני זוגם את המנה הקבועה בחוק אינה נקייה מספקות. איני משוכנע שקביעת ברירת מחדל הפוכה אשר על פיה, בהיעדר צוואה, אין להסיק כוונה להוריש לידועים-בציבור, לא הייתה משקפת טוב יותר את כוונתם המשוערת של המורישים.[15] ברם, נראה לי שגם מי שמוכן לקבל את ההנחה שמורישים מתכוונים להוריש את רכושם לידועים-בציבור  יתקשה להסביר מדוע סבור היה בית המשפט בעניין בלאו נ' פוזש[16] כי יש להעניק לידוע-בציבור זכויות ירושה של אדם נשוי גם כאשר התנהגות הצדדים, דבריהם המפורשים ואפילו הסכם כתוב ביניהם מעידים מפורשות על כוונה אחרת! ודוקו: דיני הירושה בישראל מתייחדים בהדגשה כמעט מוחלטת של רצון המצווה.[17] על רקע הדגשה זו, נראה כי אין היגיון לאפשר לידועים-בציבור לרשת את בני זוגם כאשר הבהירו בני הזוג מפורשות שאין הם חפצים בכך. בוודאי קביעה כזו היא בלתי נסבלת מנקודת הראות הליברלית החוזית, שבמרכזה הרצון להגשים את כוונתם של הידועים-בציבור והניסיון שלא לכפות עליהם מחויבויות שהם לא בחרו בהן.[18] לכאורה, הטענות שהעליתי נגד העמדה המקנה זכויות ירושה לידועים בציבור גם בניגוד להוראה מפורשת בהסכם המורה על כוונה מנוגדת עשויות להיות מכוונות גם כלפי פסק הדין בעמ"ש (ב"ש) 28507-10-10, אשר כפי שראינו העניק לאשה נשואה זכות ירושה בנכסי המנוח חרף הסכם ממון ממנו השתמעה כוונה שונה וזאת בשל העובדה שהדרת האשה מן הירושה לא נעשתה במסגרת של צוואה. אכן, אין להכחיש שלעתים מתרחש קונפליקט בין הדרישות הצורניות שקבע המחוקק בדיני הצוואות לבין האינטרס להגשים את רצון המת. ברם, נראה שסיבות הגיוניות מסבירות מדוע המחוקק מוכן לעמוד על קיום הדרישות הצורניות גם במחיר פגיעה מסוימת בקיום רצונם של נפטרים כלשהם. הסיבות הללו קשורות ישירות לנימוקים הניתנים בדרך כלל לדרישות צורניות, ובמרכזם אינטרסים ראייתיים הקשורים לרצון להבטיח את מהימנות הצוואה, הרצון להבטיח את גמירות דעתו של המצווה והרצון להגן על אנשים מפני הורשות 'חפוזות'. באופן עמוק יותר, קיים אינטרס ציבורי להתוות דרך מוגדרת להיווצרות התחייבויות משפטיות. התוויית דרך כזו יוצרת כלי המאפשר הבחנה קלה יחסית בין פעולות משפטיות מחייבות לפעולות משפטיות שאינן מחייבות. בכך נחסכות טעויות שבהן פלוני או פלונית מחויבים בהתחייבות שלא רצו בה, ולהפך.
 
במבט ראשון, ההצדקות לקיומן של דרישות פורמליות בחוק הירושה רלוונטיות גם לזכות הירושה של ידועים-בציבור. על כן מי שמקבל את העובדה שאין לכבד את רצונם של נשואים שלא להוריש את רכושם לבני זוגם אלא אם כן רצונם זה בוטא במסגרת צוואה, אינו יכול להלין על תוצאה דומה המתקבלת בהתאם להלכה שנקבעה בעניין פוזש נ' בלאו (ואומצה לפחות על ידי חלק מן השופטים בבע"מ (חיפה) 306/06) כאשר מדובר בבני זוג ידועים-בציבור. ברם, מבט שני על הסוגיה מביא לידי מסקנות שונות לחלוטין. אני סבור כי האנלוגיה בין היכולת לשלול זכויות ירושה של אדם נשוי לבין היכולת לשלול זכויות ירושה של ידוע-בציבור היא מוטעית. הצבת אנלוגיה זו בפסק דין פוזש נ' בלאו אינה לוקחת בחשבון הבחנה הבסיסית בין נישואים ובין מוסד הידועים-בציבור: הכניסה לנישואים מלווה במעשה משפטי פורמלי, ואילו החיים כידועים-בציבור אינם מלווים במעשה כזה. להבחנה זו יש משמעות חשובה במיוחד בדיון הנוכחי:
 
ראשית, העובדה שהנישואים מערבים מעשה משפטי פורמלי מבטיחה את מודעות בני הזוג לכך שחלה עליהם מערכת נורמות משפטיות, וביניהן זכויות ירושה. נראה אפוא שגם מנקודת ראות ליברלית חוזית הגיוני לצפות מן המשתתפים בנישואים לנקוט דרך משפטית מוגדרת (קרי צוואה) אם ברצונם לסטות מן המערכת הנורמטיבית הסטנדרטית. בניגוד לכך, החיים כידועים-בציבור נמנעו ממעשה משפטי פורמלי, ולפיכך אין הצדקה לדרוש מהם לנקוט מעשה משפטי פורמלי כדי לבטא כוונה משפטית נוגדת. למעשה, עצם ההחלה של נורמות משפטיות על ידועים-בציבור, ובמיוחד החלתם של דיני הירושה, מתבססת על אומדנה שזו כוונתם. אין שום היגיון להפעיל אומדנה זו באופן גורף במקרים שבהם הבהירו המורישים כי אינם מתכוונים להוריש את רכושם לבני זוגם.
 
שנית, אופיו הפורמלי של טקס הנישואים מתאים לאופיין הפורמלי של דרישות הצוואה. השילוב של שניהם מבטיח השגת ודאות משפטית בסכסוכי ירושה. אולם באופן טבעי, החיים כידועים-בציבור אינם מושתתים על רכיבים פורמליים. היעדרם של מרכיבים פורמליים במוסד הידועים-בציבור בולט במיוחד במשפט הישראלי, שאינו דורש כמעט לחלוטין רכיבים צורניים בהגדרת הידועים-בציבור. על רקע האופי הלא פורמלי של הגדרת הידועים-בציבור, נדמה כי הצבת דרישות צורניות (קרי צוואה) לא תביא לידי ודאות. ודוקו, לו המחוקק היה מעדיף את האינטרס של ודאות משפטית, היה עליו לוותר כליל על קביעת זכות ירושה לידועים-בציבור, תוך הותרת האפשרות להוריש לידועים-בציבור במסגרת צוואה. עצם הנכונות להכיר בזכות הירושה של ידועים-בציבור בהיעדר צוואה מוכיחה נכונות לסטות מעקרונות פורמליים לצורך הגשמת רצונם של הצדדים. מדוע אפוא הנכונות לסטות מעקרונות פורמליים נבלמת כאשר מדובר בדרך שבה ידועים-בציבור צריכים לשקף את אי-רצונם להוריש את רכושם?
 
לבסוף, הגדרת הידועים בציבור במשפט הישראלי בכלל ובדיני הירושה בפרט, אינה מבוססת כבמדינות אחרות על קריטריונים אובייקטיבים ברורים כגון הגדרה מינימאלית של משך החיים המשותפים, דרישה לתצהירים המעידים על הקשר במהלך החיים המשותפים, חשבון בנק משותף או רישום בכתובת מגורים משותפת.[19] נהפוך הוא, בני זוג מוכרים לעיתים כידועים בציבור גם לאחר חודשים ספורים של קשר,[20] ולאחרונה פסק בית המשפט העליון בבע"מ 3497/09 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו) כי גם מגורים בדירות סמוכות עשויים לגבש קשר של ידועים בציבור.[21] בית המשפט בבע"מ 3497/09 הנ"ל הבהיר כי העיקר בעניינם של ידועים בציבור אינו התנאים האובייקטיבים אלא הכוונה הסובייקטיבית של הצדדים. משכך, קשה להבין מדוע יתעלם בית המשפט מכוונה סובייקטיבית ברורה להדיר את בן הזוג הידוע בציבור וימשיך לדבוק בפיקציה שקובע המחוקק כאילו התכוון המנוח להוריש לו את רכושו כבן זוג נשוי במעין צוואה.
 
לסיכום חלק זה, לדעתי יש לסגת מהעמדה הנוקשה שהוצגה בהערת אגב בפרשת בלאו נ' פוזש ולאמץ עמדות מוקדמות יותר שהועלו בעבר בפסיקה ושאפשרו לחרוג מחזקת ההורשה בין ידועים בציבור במקרים שבהם אמירות ברורות שלהם, וודאי הסכמה מפורשת העידו  על כוונה אחרת.[22] על רקע עמדתי העקרונית, אני סבור כי במקרים דוגמת בע"מ (חיפה) 306/06 ראוי לאמץ את עמדתה של  השופטת וילנר הנכונה לראות בהוראה בהסכם ממון דוגמת הסעיף שציטטנו הוראה המבטלת את מעין הצוואה שנערכה על פי ס' 55. למצער כחלופה שנייה ניתן לאמץ את עמדת השופטת שטמר הנכונה ליתן להוראות מדירות בהסכם ממון תוקף של הוראה צוואתית תוך פרשנות גמישה של סעיפים 20 ו- 25 לחוק הירושה העוסקים בדרישות הצורניות של דיני הצוואות. עם זאת, על רקע העמימות בפסיקה בנושא, טוב יעשו עורכי דין המנסחים הסכמים בין ידועים בציבור אם לא יסתפקו בשלילת אפשרות ההורשה בהסכם ויעמידו את בני הזוג על הצורך בעריכת צוואה משלימה.  
 
הצעתי לעורכי הדין שלא להסתפק בהוראות מדירות בהסכם ולהציע ללקוח גם עריכת צוואה, תקפה ביתר שאת כאשר מדובר בבני זוג נשואים, לאור פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעמ"ש (ב"ש) 28507-10-10 אשר הכריז על האשה כיורשת חרף ההוראות בהסכם הממון שקבעו הפרדת רכוש הן בעת גירושים והן אם יפקעו הנישואים עקב מוות. עם זאת, את מסקנתי זאת, יש לסייג לאור זאת שבמקרה הספציפי שנדון בפסק הדין, פירשה דעת הרוב את ההוראות בהסכם השוללות את זכות האשה ברכוש בעלה כמכוונת לשלול את זכותה לאיזון משאבים על פי חוק יחסי ממון ולא כמבקשת להדירה ממעמדה כיורשת. לפיכך, יתכן שבמקרים שבהם ישתמע מהסכם ממון כוונה ברורה להדרת בן הזוג לא רק מזכויותיו על פי חוק יחסי ממון אלא גם ממעמדו כיורש, יעשה בית המשפט בדיעבד מאמץ לבודד הוראות אלה כהוראות צוואתיות גם במקרים של בני זוג נשואים כדוגמת המהלך שנעשה על ידי השופטת שטמר בבע"מ (חיפה) 306/06 לגבי בני זוג ידועים בציבור. 
 
 
הענקת זכויות לעת מוות בהסכם ממון
 
עד כה עסקתי בהוראות בהסכם שמטרתם הייתה להדיר יורש. ראינו כי על פי הפסיקה אין להוראות הללו תוקף כהוראות חוזיות וכי לכל היותר ניתן להכיר בהם כהוראות צוואתיות בהתאם לכללים הנקובים בדיני הצוואות. כעת ברצוני לפנות למקרים הפוכים שבהם הסכם הממון מבקש להעניק לבן זוגו של הנפטר, בעת פטירתו זכויות שהם מעבר לזכויות הרגילות המוקנות לו על פי דין. ככל שמדובר בהסכם ממון המרחיב את מערך הזכויות של אחד מבני הזוג הן בעת פטירה והן במצבים נוספים, ללא התייחסות נפרדת לנושא הפטירה, הסכם מסוג זה לא מעורר קושי. כפי שראינו, סעיפים 11 (ג) ו- 104 לחוק הירושה עצמו מכירים הן בזכויות עקב הסכם ממון והן בחובות עקב איזון המשאבים הקבוע כדין כחובות הקודמים לחלוקת העזבון. בנוסף לכך, במקרים הללו ניתן בנקל להחיל את צורת החשיבה שהציעה השופטת צפת בעמ"ש (ב"ש) 28507-10-10 הנ"ל, הרואה בסעיפים הללו כמי שמגדירים מראש את היקף העזבון ולא כמי שקובעים את זהות היורשים או את דרך חלוקת העזבון.
 
שונים הדברים, כאשר מדובר בהסכמי ממון הקובעים דין מיוחד לפקיעת הנישואים עקב מוות. באופן פורמאלי, עדיין מדובר בזכויות שלהם זכאי בן זוג עקב הסכם ממון כמובנו בסעיף 11 (ג) לחוק הירושה. בנוסף, באופן תיאורטי, ניתן להציג גם את ההוראות בהסכמים הללו, חרף האבחנה שהן עורכות בין מקרי מוות למקרים אחרים, כמגדירות את היקף העזבון ולא כהוראות הקובעות את זכות היורשים, ומשום כך יתכן שעל פי קו החשיבה שאומץ בעמ"ש (ב"ש) 28507-10-10 הנ"ל ניתן לתת להם תוקף. עדיין קשה להתכחש לכך, שבאופן מהותי ההכרה בהוראות ההסכמים הללו מייצרת מסלול הסכמי עוקף צוואה המנוגד לרוחו ולתכליתו של סעיף 8 לחוק הירושה שמרכזו חופש הציווי  ובו נקבע בסעיף (א) כי הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים. ובסעיף (ב) כי מתנה שאדם שנותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בתוקף אלא אם נעשתה בצוואה על פי הוראות חוק זה.
  
בקרב מלומדים קיימות שתי גישות מרכזיות לנושא. מחד, פרופ' שילה ופרופסור שיפמן סבורים שניהם כי הוראה בהסכם ממון הקובעת זכויות ייחודיות לעת מוות גוברת על ס' 8 לחוק הירושה ועל כן יש ליתן לה תוקף.[23] לעומתם, סבור פרופ' רוזן צבי ז"ל כי יש לצמצם את המקרים שבהם חוב שמקורו בהסכם ממון מצמצם את היקף העזבון רק להוראות כלליות בהסכמי ממון אך לא להוראות הקובעות הסדרים ייחודיים למקרים של מוות.[24] המחלוקת בין המלומדים זלגה גם לפסיקה. מחד, בתמ"ש (משפחה ת"א) 32240/96 פני פרידל בן דרור נ' עו"ד אמנון בן דרור, מנהל עזבון המנוח בן דרור, תק-מש 99(2), 1 (1999) סבר השופט גייפמן כי יש להעדיף את הוראות הסכם הממון תוך העדפת חוק יחסי ממון על פני סעיף 8 (א) לחוק הירושה. באותו מקרה מדובר היה בבני זוג שנישאו ב- 1973 ולשניהם היו אלה נישואין שניים. בני הזוג חיו יחדיו 21 שנים עד לפטירת הבעל ב- 1994. הסכם הממון נשוא הדיון אושר בבית המשפט המחוזי ב- 1980, כ- 14 שנים לפני פטירתו של הבעל.  בהסכם הממון נקבע:  
"הבעל מתחייב להעביר הבעלות על מחצית הדירה על שם האשה... וזאת חיוב מעתה אלא שיתבצע לאחר אריכות ימיו ושנותיו של הבעל...".
 
חרף הוראה זו המתייחסת באופן ייחודי למקרה המוות, בית המשפט נתן תוקף להוראה וקבע כי הוראות הצוואה של המנוח לא יחולו על מחצית הדירה. ברוח דומה ניתן בבית המשפט המחוזי בירושלים תוקף בת"ע 289/97 אחירם נ' אחירם דינים מחוזי לב (3) 658, לתניה בהסכם ממון העוסקת בתוצאות המוות ונפסלה הוראה בצוואה מאוחרת שסתרה תניה זו. לעומת זאת, כמה עורכי דין מדווחים על סירובם של שופטים מסוימים בבתי המשפט לענייני משפחה לאשר הסכמי ממון שיש בהם התייחסות מיוחדת למקרה של פקיעת הנישואים עקב מוות.[25] כאמור, המחלוקת בנושא זה כבר נדונה בהרחבה בקרב המלומדים. פרשנותי האישית לחוק הקיים נוטה לכיוון עמדתם של המלומדים שילה ושיפמן, אולם לעת הזאת איני מעוניין להרחיב בנושא זה לגופו. לצורך הרשימה הנוכחית הממוקדת בהנחיות המעשיות לעורכי דין המסייעים לתכנון הכלכלי של המוות, אסתפק בכך שאומר כי על עורך הדין להסביר ללקוחו את ההבדל המשמעותי בין הסדרת תוצאות המוות בהסכם, לבין הסדרה מקבילה בצוואה המאפשרת חזרה חד צדדית מן הציווי. בנוסף על כך, עליו להבהיר ללקוחו את הסיכון כי ההוראות בהסכם, במידה שיבחינו בין פקיעה עקב מוות לבין מצבים אחרים, לא יכובדו על ידי בתי המשפט.
 
האם ניתן להרחיב את העמדות המכירות בהענקת זכויות ייחודיות לעת מוות בהסכם ממון, גם להסכמי ממון המדירים צד מזכותו על פי דיני הירושה, או להוראות אחרות בהסכמי ממון שבעליל עוסקות בחלוקת העזבון ובקביעת היורשים להבדיל מהוראות הקובעות את היקפו של העזבון בעת המוות? לאחר התלבטות לא פשוטה, הגעתי למסקנה שהתשובה לכך שלילית. אכן, לפחות חלק מן ההצדקות המאפשרות לקבוע את היקף העיזבון לעת מוות בהסכם ממון, טמונות באופיו של הסכם הממון כהסכם שדרכי הכנתו ואישורו ונסיבותיו מחייבות פיקוח שיפוטי בדרך המתגברת על החששות הרגילים מפני הסכמים על ירושתו של אדם.[26] ברם, בעיני גם אם באופן מהותי הסעיפים בחוק יחסי ממון העוסקים בהסכמי ממון מאפשרים עקיפה מהותית של הוראת סעיף 8 לחוק הירושה, הרי שהדרך המשפטית היחידה שבה אפשר המחוקק עקיפה זו הינה באמצעות קביעת הוראות המגדירות באופן ייחודי את הזכויות הרכושיות המגיעות לבני הזוג לעת פקיעת הנישואים עקב מוות, משכך את היקף העזבון. בניגוד לכך, אין בהוראת חוק יחסי ממון אפילו רמז לאפשרות לקבוע בהסכם את זהות היורשים, את הדרתם או את דרך חלוקת העזבון, ועל כן לפי פרשנותי, סעיף 8 לחוק הירושה ממשיך להסדיר עניינים אלה. לפיכך, חרף תמיכתי בעמדתם של המלומדים שיפמן ושילה לפיה יש ליתן תוקף להסכמים המעניקים זכויות לעת מוות בהסכם ממון, אני סבור כי צדקה דעת הרוב בעמ"ש (ב"ש) 28507-10-10 בטענה שהדרה של אדם נשוי מחלקו בירושה מחייבת צוואה.[27]
 
 
 
תביעות רכוש בשם העזבון 
 
עד כה, עסקתי במקרים שבהם  מוגשות תביעות רכוש כנגד העזבון על ידי בן זוגו של המנוח. אולם להשלמת התמונה ובטרם סיום, חשוב להזכיר גם מקרים הפוכים שבהם היורשים מבקשים להרחיב את היקף הנכסים הכלולים בעזבון על ידי הגשת תביעה רכושית בשם העזבון כלפי בן הזוג שנותר בחיים. בכפוף לטענות שיהוי וויתור אשר התקבלו במקרים שבהם סבר בית המשפט כי המנוח לא עמד על זכויותיו למרות שסביר היה שיעשה כן, בתי המשפט אפשרו את הגשת התביעות הללו.[28] אולם מעבר לדיונים הפרוצדוראליים, תביעות הרכוש בשם העזבון מעלות שאלה נוספת מהותית יותר. חרף ההצגה המקורית של דיני הרכוש הזוגי בישראל כדינים המבוססים על הסכמים משוערים, בשלבים מאוחרים התברר כי ביסודם של הדינים הללו ניצבות עמדות נורמטיביות של צדק ושוויון ותפיסה קהילתית של המשפחה.[29] על רקע הערכים המגוונים העומדים בבסיס דיני הרכוש הזוגי בישראל מתעוררת השאלה האם השיקולים המצדיקים את כלל השיתוף הזוגי כאשר הצדדים הם בני הזוג הממשיים, רלוונטיים באותה המידה כאשר הצדדים לדיון הנם בן הזוג ויורש המנוח. טלו למשל, את המגמה האחרונה בפסיקה הישראלית להגדיר את התוספת לכושר ההשתכרות כנכס בר חלוקה לצורך החלת חזקת השיתוף[30], מגמה שאומצה באופן חלקי בתיקון האחרון לחוק יחסי ממון.[31] האם נכון להחיל התפתחות זו גם על תביעות של היורשים בשם העזבון ולדרוש מבן זוגו של המנוח לחלוק בכושר ההשתכרות העתידי שלו עם יורשי בני זוגו?[32] הפסיקה הקיימת לוקחת כמעט כמובן מאליו כי זכויות הרכוש של בני הזוג הינן ברות הורשה, וכי עצם ההורשה אינה משפיעה על טבעה של הזכות. בעיני מוסכמה זו זקוקה לדיון ולליטוש.[33]
 
 
 
סיכום 
 
עורכי דין רבים חשים כי דיני הירושה אינם דורשים מומחיות רבה, ומכיוון שכך, הם מקבלים ביד חפצה פניות לעריכת צוואות ולייצוג בענייני ירושות. ברם, כפי שכבר נאמר בפתיחה, התכנון הכלכלי של המוות הוא רחב בהרבה מאשר ניסוח צוואות ובקיאות בחוק הירושה. ברשימה הנוכחית התמקדתי ביחסים שבין דיני הירושה לבין דיני הרכוש הזוגי, אולם כפי שציינתי במבוא, התכנון הכלכלי של המוות דורש התייחסות למגוון רחב הרבה יותר של מיומנויות משפטיות, שחייבות להיות לחם חוקם של עורכי הדין העוסקים בתחום זה.
 
 
 
הערת מערכת
לאחר סיום עריכת מאמר זה וערב הפרסום, התקבל פסק הדין בע"מ 7468/11 פלוני נ' אלמונית (ניתן ביום 3.7.2012)[34] מפי  כב' השופט הנדל, בערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בעמ"ש (ב"ש) 28507-10-10  (פורסם בנבו) המוזכר לעיל.
[35]
 
כב' השופט הנדל דחה את הערעור על פסק הדין של דעת הרוב מפי כב' השופטת צפת, תוך שהוא צמצם את הסוגיה לשאלת תוקפו של הסכם הממון, כדלקמן:
 
"המחלוקת בין דעת הרוב לדעת המיעוט בבית המשפט המחוזי נוגעות לשאלות יפות ועקרונית באשר ליחס בין חוק יחסי ממון בין בני זוג לחוק הירושה. ברם, על מנת להכריע בבקשה זו ניתן לצמצם את גדר היריעה או ליתר דיון להבהיר אותה.
מוסכם על דעת ההרכב המחוזי כולו שהסכם הממון לא אושר ואומת כנדרש לפי סעיף 2 לחוק יחסי ממון. על כן, הוא חסר תוקף כהסכם ממון. משנקבע כאמור, עולה כי המנוח והמשיבה משולים כמי שלא עשו הסכם ממון. ....
יוצא כי הגם שכאמור אין בפנינו הסכם ממון על פי חוק יחסי ממון, חוק אחרון זה חל על המקרה לרבות על תוקפו של הסכם בכתב שנערך בין הצדדים, על כן, יחול בעניינם של בני הזוג הסדר איזון המשאבים, בכפוף להסכם הכתוב ביניהם."
 
ובאשר לסוגיה גופה, כב' השופט הנדל אשרר את התוצאה אליה הגיעו בתי המשפט קמא, תוך שהוא עומד על ההבחנה שבין תכלית חוק יחסי ממון לבין תכלית חוק הירושה, כדלקמן:
 
"יש לשמור על ההבדלים בין חוק יחסי ממון לבין חוק הירושה. כאמור, הסכם בגדרו של הראשון משקף את חופש החוזים של בני זוג, ואילו האחרון מתמקד באוטונומיה של היחיד – הוא לבדו ללא שותפים. אולם, אין להכחיש כי המציאות בשטח עשויה לעורר קשיים משלה. לא ניתן לדעת האם תמיד זוג מודע לאבחנות האמורות. אם כך המצב, ייתכן שהתוצאה הנובעת מהמבנה המיוחד לא בהכרח תשקף את כוונת הצדדים כזוג או כיחידים. הפתרון לכך יבוא בדמות הגברת מודעות בני הזוג להבחנה בין החוקים ולהכרה במסגרות הדין, ולא ברמה הכללית. ... על צד העורך הסכם ממון לדעת כי יהא עליו לערוך גם צוואה אם אין הוא מעוניין בחלוקת רכושו בהתאם לחוק הירושה. הנה לנו צידו השני של המטבע, לפיו הבחירה שלא לכתוב צוואה מותירה את החלוקה לירושה על פי דין."
  
הדברים נותנים משנה תוקף לאמור במאמרו זה של פרופ' ליפשיץ, על הצורך להגביר את המודעות ולערוך תכנון כלכלי של המוות – מלאכה המוטלת בראש ובראשונה על עורכי הדין הפועלים בתחום. 
 
*פרופ' חבר והדקאן הנכנס החל משנת תשע"ג - הפקולטה למשפטים אוניברסיטת בר אילן; עמית בכיר - המכון הישראלי לדמוקרטיה; מתמחה בדיני חוזים, משפחה וירושה. חבר בועדת שוחט לחלוקת פנסיה בין בני זוג וממחברי הדוח הסופי של הוועדה. 
​[1] ירושה משוריינת משמעה שחלקים מסוימים בעיזבון שמורים לקרובי משפחה וצוואה אינה תופסת לגביהם.  
[2] על הלכת השיתוף ראו מאמרי, שחר ליפשיץ "על נכסי עבר על נכסי עתיד ועל הפילוסופיה של חזקת השיתוף" משפטים לד (3), 758 (2004). 
[3] בחוק יחסי ממון המקורי: חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג-1973, פקיעת הנישואים הוגבלה למקרים של מוות או גירושים. לעומת זאת, התיקון לחוק יחסי ממון שהתקבל ב- 2008 מאפשר לערוך את איזון המשאבים גם כאשר אירעו אירועים נוספים כגון, תקופה בת שנה בה שהו בני הזוג יחדיו בפירוד תשעה חודשים, חלוף שנה מיום הגשת תביעות בנושאים שונים וקיומו של קרע בין בני הזוג. ראו על כך ס' 5א (א) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, (תיקון מס' 4) התשל"ג-1973, הקובע כי:  הזכות לאיזון משאבים לפי סעיף 5 תהיה לכל אחד מבני הזוג אף בטרם פקיעת הנישואין אם הוגשה בקשה לביצועו של הסדר איזון משאבים לפי פרק זה והתקיים אחד מהתנאים המפורטים להלן:
(1)      חלפה שנה מיום שנפתח אחד מההליכים האלה:
(א)     הליך להתרת נישואין;
(ב)      תביעה לחלוקת רכוש בין בני הזוג, לרבות תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין המשותפים לבני הזוג לפי חוק המקרקעין, התשכ"ט - 19692, תביעה לפסק דין הצהרתי בדבר זכויות בני הזוג ברכוש, בקשה לביצוע הסדר איזון משאבים לפי פרק זה או בקשה לפי סעיף 11;
(2)      קיים קרע בין בני הזוג או שבני הזוג חיים בנפרד אף אם תחת קורת גג אחת במשך תקופה מצטברת של תשעה חודשים לפחות מתוך תקופה רצופה של שנה; בית המשפט או בית הדין רשאי לקצר את התקופה האמורה בפסקה זו אם ניתנה החלטה שיפוטית המעידה על קיומו של קרע בין בני הזוג.
לדיון מעמיק ברציונלים לתיקון ובחלופות השונות לקביעת מועד פקיעת הנישואים ראו מאמרי, שחר ליפשיץ "יחסי משפחה וממון: אתגרים ומשימות בעקבות תיקון מס' 4 לחוק יחסי ממון" חוקים א (2009) 227 בעיקר בפרק הראשון למאמר. 
[4] על החוק ויישומו בפסיקה ראו שם. 
[5] רע"א  8672/00 אבו-רומי נ' אבו-רומי פ"ד נו (6) 175. 
[6] ראו למשל  תע' (ת"א) 6014/99; 6015/99; 6013/99 עזבון המנוח אפרים בן טובים ז"ל נ' ישראלה יסקין (פורסם בתקדין). ראו גם ש' שוחט דיני ירושה ועזבון, עמ' 66-67, (2005). 
[7] ראו למשל בע"מ 10734/06 פלוני נ' פלונית (טרם פורסם), בע"מ 4951/06 פלוני נ' פלוני תק-על 2006(2) 3829, 
וכן ליפשיץ יחסי משפחה וממון, לעיל הערה 3, בעיקר  בפרק השני למאמר. 
[8] תמ"ש (חיפה) 27570/07 ז.ו. נ' י.ו., (פורסם בתקדין). ראו לעניין זה א. זטרמן, דירת מגורים וזכות בן הזוג הבלתי רשום – הניתן להסיק כוונת שיתוף מהעדר ביטוי חיצוני לשלילתה?, עת סיוע גיליון מס' 1, קיץ תשע"א, 103. 
[9] בעבר, בדומה לאיזון המשאבים בחוק יחסי ממון צומצמה חזקת השיתוף לנכסים שנרכשו במהלך הנישואים מעבודת בני הזוג. בניגוד לכך, לקראת סוף האלף הקודם החל בית המשפט העליון להחיל את השיתוף בנסיבות מסוימות גם על נכסים מלפני הנישואים, ירושות ומתנות. ע"א 2280/91 אבולוף נ' אבולוף, פ"ד מז (5) 596. וע"א 806/93 הדרי נ' הדרי, פ"ד מח (3) 685.
אכן, במרבית המקרים הללו דובר על נישואים ראשונים ממושכים ולא על זוגיות שנייה. עם זאת, ככל שמדובר בנישואים שניים ממושכים ובדירת המגורים המשפחתית, הרי שללא הסכם ממון מפורש המחריג את הדירה מהשיתוף לא ניתן לשלול את האפשרות שבסופו של דבר יגרע חצי מן הדירה מתוך העזבון. 
[10] להחלתה של חזקת השיתוף על ידועים בציבור ראו ע"א 52/80 שחר נ' פרידמן, פ"ד לח(1) 443. וכן שחר ליפשיץ הידועים בציבור בראי התיאוריה האזרחית של דיני המשפחה (התשס"ה) בעיקר הפרק שביעי והפרק עשירי. 
[11] ראו הערת המערכת בסוף המאמר. 
[12] ראו למשל את הציטוט הבא מתוך מאמרו של פרופ' פנחס שיפמן, יחסי-ממון בין בני-זוג, קובץ הרצאות בימי עיון לשופטים, תשל"ה, 126: "חוק הירושה, תשכ"ה- 1965, אינו מכיר בהסכמי ירושה, אפילו שהם נערכים בין בני זוג. לפי אותו חוק, כל צוואה ניתנת לביטול על ידי המצווה שאינו יכול לקשור עצמו לגבי ירושתו העתידה. התקשרות שכזאת, בה, למשל, מסכימים בני הזוג לצוות הדדית את רכושם זה לזה, אינה בת תוקף לפי חוק הירושה, מחמת היותה פוגעת בחופש הצוואה. אך היא עשויה למצוא מקלט ב"הסכם ממון" לפי החוק, ולזכות במסגרתו בתוקף מלא...."  לעדיפות של חוק יחסי ממון על פני הוראת סעיף 8 לחוק הירושה; ראו גם  ש' שילה פירוש לחוק הירושה חלק א' עמ' 98-97 הוצאת נבו (תשכ"ה-1965); וכן בפסיקה תמ"ש (משפחה ת"א) 32240/96 פני פרידל בן דרור נ' עו"ד אמנון בן דרור, מנהל עזבון המנוח בן דרור, תק-מש 99(2), 1 (1999)  וראו בנושא זה גם להלן בהמשך רשימה זו. 
[13] ראו ש' שוחט, מ'  גולדברג ופלומין דיני ירושה ועיזבון (מהדורה שישית 2005), בעמ' 54; ש' שילה, לעיל ה"ש 12 בעמ' 476, הסבורים כי ההשוואה בין ירושת הנישואים לירושת הידועים בציבור בהקשרים הללו הנה השוואה מוחלטת. 
[14] ע"א 1717/98 בלאו נ' פוזש, פ"ד נד(4) 376. 
[15] לביקורת על ההיקף הרחב של זכויות הירושה בישראל ולטענה כי לפחות במקרים שבהם מדובר בידועים בציבור שלא נישאו מטעמים אוניברסאליים, קרי טעמים שאינם מעוגנים באי יכולתם להינשא נישואים דתיים או בהתנגדותם לדין הדתי, מדיניות זו מסכלת את בחירתם שלא להינשא. ראו שחר ליפשיץ, לעיל ה"ש 10, שער שני.  מעניין כי בניגוד לעמדה המקובלת, שידועים-בציבור הם מנועי-חיתון ברוב המקרים, המלומד שילה מציין בספרו, לעיל ה"ש 11 בעמ’ 468, כי כל ההתדיינויות בבית המשפט העליון בסכסוכי ירושה בין ידועים-בציבור עסקו למעשה באנשים שיכלו להינשא. 
[16] לעיל ה"ש 14. 
[17] על הדגשת רצונו של המצווה קיימת ספרות ענפה. ראו רע"א 5715/95 וינשטיין נ' עו"ד אפרים פוקס, תק-על  2000(4) 324 (להלן: עניין וינשטיין) פסקה 14; ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701 (להלן: עניין קניג נ' כהן), עמ' 724; על רקע זה, אין במשפט הישראלי (כמקובל במדינות אחרות) מוסד של חלק משוריין בצוואה (חלק מן העיזבון שהחוק מגדיר לגביו את היורשים ללא אפשרות של חריגה בצוואה). עם זאת קיים בישראל המוסד של מזונות מן העיזבון (ראו סעיפים 56, 57 לחוק הירושה), המגביל במידה מסוימת את חופש הציווי. 
[18] וראו בעניין זה: שחר ליפשיץ "נשואים בעל כורחם ? ניתוח ליברלי של מוסד הידועים בציבור" עיוני משפט כה (3) 741. 
[19] ראו את הסקירות בספרי, שחר ליפשיץ לעיל ה"ש 10 בפרקים שביעי ועשירי וכן ש' שילה, לעיל ה"ש 12 בעמ' 473-474. 
[20] ראו תע"ז (ת"א) 3693/90 אמיר נ' זגר (לא פורסם). 
[21] בע"מ 3497/09 פלוני ואח' נ' פלונית (מיום 4.5.2010). 
[22] ראו, למשל, דברי השופט י' קיסטר בע"א 235/72 בירנבאום נ' עזבון המנוח לוין, פ"ד כז(1) 645, עמ' 649. ראו גם זמן קצר לפני פרשת בלאו נ' פוזש את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"ז 711/98 (י-ם) עזבון המנוח חנוך נ' נועם חנוך באמצעות אמם (טרם פורסם). 
[23] לעיל ה"ש 12. 
[24] ראו אוריאל רוזן צבי יחסי רכוש בין בני זוג  305-308 (תשמ"ב).  
[25] כך למשל, עורך דין ניסים שלם, באוגדן יחסי ממון ורכוש (2008) 104יב-104יג מתאר החלטה במסגרת תמ"ש 5290/07 ר. נ' ר. (לא פורסם) שבמסגרתה השופט יעקב כהן, סירב לאשר סעיף בהסכם ממון שערכו בני-זוג, אותם ייצג, שכלל סעיף שזו לשונו: "אם, חלילה, ילך הבעל לעולמו לפני האשה ובתנאי שלא ניתנה הודעת פירוד, כהגדרתה בסעיף 11.1 להלן, תהיה האשה זכאית להתגורר בדירת-המגורים ברחוב פלוני בראשון-לציון במשך 5 (חמש) שנים ממועד פטירתו של הבעל, וכן להירשם כבעלת מחצית הזכויות של הדירה הנ"ל. בחלוף 5 שנים תפנה האשה את הדירה. מוסכם, כי האשה תהיה זכאית לממש את זכויותיה בדירה בכל עת, גם בתוך 5 השנים בהן יש לה זכות מגורים בדירה, בדרך של פירוק השיתוף בדירה עם יורשי הבעל, אם בדרך של רכישת זכויות היורשים, אם בדרך של מכירת זכויותיה ליורשים ואם בדרך של מכירת הדירה לצד שלישי וחלוקת בין בעלי הזכויות בדירה". עם זאת, לפחות במקרה הספציפי מדווח שלם, שם בעמ' 104 טו אושר ההסכם בסופו של דבר על ידי בית המשפט המחוזי. במקרה אחר - תמ"ש (ת"א) 41530/07 (פורסם בנבו), סירבה השופטת פלאוט לאשר הסכם ממון בשל ההוראות בהסכם שעסקו בחלוקת הירושה.  
עורך דין שלם עצמו בחיבורו הנ"ל מצטרף לפרופ' שיפמן ולפרופ' שילה בדעה כי חוק יחסי ממון גובר על סעיף 8 לחוק הירושה ועל כן יש ליתן לסעיף דוגמת זה תוקף. מסתבר כי גם בקרב הפרקטיקנים הדעות בנושא חלוקות וברשימה שפורסמה על ידי עורך דין אורי צפת: 'ההתנגשות שבין חוק יחסי ממון בין בני זוג לחוק הירושה' http://www.psakdin.co.il/fileprint.asp?FileName=/Mishpaha/Public/art_ccia.htm, הוא ביקר את פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה בעניין בן דרור נ' עזבון בן דרור וסבר כי מקום ליתן משקל עודף דווקא לעקרון המוביל את  חוק הירושה לפיו יש לשמור על חופש הציווי ואין להגבילו באמצעות הסכם.  
[26] ראו למשל את הציטוט הבא הלקוח מדבריו של פרופ' שילה לעיל ה"ש 12, בעמ' 98 "זאת ועוד הסכם ממון לפי החוק שונה מהסכמים אחרים מהם חשש מחוקק חוק הירושה, חששות שהביאוהו לקביעה שבסעיף 8 לחוק הירושה. הסכם ממון איננו הסכם פרטי בין צדדים. להסכם רגיל אין התכונות הצורניות שיש לצוואה, הבאות להגן על המצווה ועל חופש הציווי. הסכם ממון הוא גם בעל תכונות מיוחדות הבאות למלא את אותם התפקידים שממלאות ההוראות הצורניות הטכניות של צוואות ולמסד את ההסכם. הבולטות שביניהן הן (א) הצורך שהוא יהיה בכתב (ב) הוא טעון אישור בית המשפט המחוזי או בית דין דתי (ג) אישור זה ינתן רק לאחר שנוכח בית המשפט או בית הדין שבני הזוג עשו את ההסכם או את השינוי בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו. אפילו צוואה בפני רשות איננה דורשת בדיקה כזו של המצווה. לכן, מבחינת הרציו העומד מאחורי הוראות סעיף 8, אין סיבה או טעם לצמצם את אפשרויות עריכת הסכמי ממון בין בני זוג במתכונתם על פי קביעות חוק יחסי ממון". בהערת אגב אציין כי הדגשת ייחודיותו של הסכם הממון בהנמקתו של שילה עשויה להוליך למסקנה לפיה, הסכמים אחרים העוסקים בקביעת היקף העזבון לעת מוות, שאינם נחשבים על פי דין כהסכמי ממון כגון הסכמי רכוש בין ידועים בציבור הקובעים הסדר ייחודי לעת מוות, שלא אושרו על ידי בית משפט עשויים להיות כפופים להוראת סעיף 8 לחוק הירושה. 
[27] עם זאת, כפי שציינתי לעיל יתכן שבמקרים שבהם רצון המצווה להדיר את בן הזוג מכלל הירושה ולא רק מזכויותיו לאיזון המשאבים עולה בבירור מן ההסכם יתכן שניתן לאמץ את הצעתה של השופטת שטמר בבע"מ (חיפה) 306/06 ולהתייחס להוראה בהסכם הממון כהוראה צוואתית ולתת לה תוקף לאור הוראות 20 ו- 25 לחוק הירושה. הערה: לאחר שרשימה זו נמסרה לדפוס התפרסם פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בת"ע (כפר סבא) 1150/09 ח.ב. נ' ד.ה.ג. ואח' (פורסם בנבו) אשר פסע אף הוא בדרך הניתוח המאוזכרת ברשימה הנוכחית וסרב ליתן תוקף להסכם ממון שבו קבעו הצדדים כי בת הזוג לא תירש את בן זוגה. פסק דין זה ממחיש אף הוא את אזהרתנו לפיה, עורך דין שיסתפק בעריכת הסכם ממון ללא עריכת צוואה משלימה יסכן את מימוש הרצון האמיתי של לקוחו. 
[28] ראו 574/91 יהלום נ' מנהל מס שבח , פ"ד מח (3) 372; ע"א 177/87 וינפלד נ' מנהל מס שבח פ"ד מד 4 607; ע"א 4696/90 פישלר נ' שיין (פורסם בתקדין); ע"א 7613/98 בקר נ' אפרתי פ"ד נד (2) 90. 
[29] ראו על כך בהרחבה במאמרי על נכסי עבר ועל נכסי עתיד, לעיל ה"ש 2. 
[30] ראו בע"מ 4623/04 פלוני נ' פלונית ( פורסם בנבו). 
[31] סעיף 8(2) לחוק יחסי ממון קובע כי חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973 [תיקון אחרון: 12/11/08], קובע כי: 
"ראה בית המשפט או בית הדין נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, רשאי הוא, לבקשת אחד מבני הזוג - אם לא נפסק בדבר יחסי הממון בפסק דין להתרת נישואין - לעשות אחת או יותר מאלה במסגרת איזון המשאבים:  
(2)  לקבוע שאיזון שווי הנכסים, כולם או מקצתם, לא יהיה מחצה על מחצה, אלא לפי יחס אחר שיקבע בהתחשב, בין השאר, בנכסים עתידיים, לרבות בכושר ההשתכרות של כל אחד מבני הזוג;".  
לדיון נרחב בדרך הראויה ליישום הסעיף ראו ש' ליפשיץ, יחסי משפחה וממון, לעיל ה"ש 3.   
[32] לתמיהה דומה לגבי מעמדם של יורשים בזכויות הפנסיה של בן זוגו של מורישם ראו פ' שיפמן, לעיל ה"ש 12.
[33] מעניין כי בהקשר דומה הועלו מדי פעם ספקות בפסיקה האם יכולים נושיו של אדם או הנאמן הפועל בשמו בפשיטת רגל לתבוע את זכויותיו הרכושיות מבן זוג. ספקות אלו טרם הוכרעו בפסיקה. 
[34] פורסם באתר בית המשפט העליון בכתובת: http://elyon1.court.gov.il/files/11/680/074/z01/11074680.z01.pdf
[35] ראו לעיל תחת הכותרת "הצורך בצוואה למרות קיומו של הסכם ממון".