גליון מספר 1   קיץ תשע"א
עורכת ראשית: עו"ד קארן שוורץ-אמיגה | עורך: עו"ד שוקי פרידמן | עורכת מדיה: עו"ד יעל שמחי

ייצוגם של קטינים מאפריקה הכלואים במשמורת בבתי הכלא: יישומה של הזכות החוקתית לייצוג

|22/07/2011|

​מאות קטינים, רובם יוצאי אפריקה (מרביתם מאריתריאה וסודן), שעזבו את ארצם מסיבות שונות, נכנסו לישראל בשנים האחרונות תוך חציית הגבול עם מצרים, כאשר אינם מלווים בהורה או אפוטרופוס אחר. הקטינים, רובם ממשפחות מוכות גורל חוו תנאי מחיה קשים בארצם. לעיתים מזומנות הם יתומים מאחד מהוריהם או שניהם. הקטינים אשר גילם נע בין 13 18 רואים בהגעה לישראל מוצא למצוקתם הקשה. כמעט בכל המקרים הקטינים אינם ברי גירוש למדינת מוצאם ושהותם בישראל בנסיבות אלו יוצרת בעיות לא פשוטות אשר את חלקן – כמו גם דרכי הטיפול בהן על ידי האגף לסיוע משפטי, נבקש לפרוס בכתבה ראשונית זו.

"ואתם ידעתם את נפש הגר כי גרים הייתם בארץ מצרים" (שמות כ"ג ט)
 
דוד (שם בדוי), נער בן 16, הגיע לארץ מאריתריאה. הוריו גרושים מאז היה בן 5, אביו חייל בצבא אריתריאה ואמו גידלה אותו לבדה. למשפחה לא היו מקורות פרנסה. אחיו של דוד ברחו לסודן ודוד נשלח על ידי אמו לישראל. בכוחות עצמו עבר דרך ארוכה, מאריתריאה דרך סודן למצרים. בשהותו בסיני עבר התעללות קשה על ידי המבריחים אשר דרשו כספים נוספים להשלמת הברחתו. התעללות קשה זו הותירה צלקות רבות בגופו, כמו גם בנפשו. בתחילת אוקטובר 2009 לאחר תלאות וייסורים השלים את דרכו לישראל, אז נתפס ונכלא כשוהה בלתי חוקי. לאחר מספר ימים בהם שהה באגף הבגירים בכלא סהרונים שבסמוך לגבול מצרים, הועבר לכלא גבעון במתחם מעשיהו ברמלה, שם נכלא בתא מאסר קטן וסגור אותו חלק עם חמישה קטינים נוספים עד שימצא לו פתרון.  
עם הגיעו לכלא גבעון מונתה לייצגו עורכת דין מטעם הלשכה לסיוע משפטי מחוז ת"א והמרכז. עורכת הדין פנתה בבקשה לבית הדין לביקורת משמורת להורות על שחרורו של דוד לידי שירותי הרווחה, אך משרד הרווחה סירב לקלוט את הקטין לשורות מוסדותיו ושחרורו לא התאפשר. בית הדין לביקורת משמורת הורה לעורכת הדין לנסות לאתר עבורו משמורן (מדובר באדם, בדרך כלל מקורב לקטין ומטבע הדברים ממדינת מוצאו, אשר מוכן בלא תמורה לקחת חסות על הקטין). בהיותו בודד בארץ מבלי להכיר איש, כשלו מאמציה של עוה"ד לאתר אדם כזה.  
בעוד עורכת דינו שקועה בניסיונות לאתר פיתרונות לשחרורו, נודע לדוד כי אימו נעצרה באריתריאה, כפי הנראה בשל כך שהוא ואחיו עזבו את המדינה ללא היתר. יומיים לאחר מכן ביצע דוד ניסיון אובדני בכלא תוך שכרך כבל חשמלי סביב צווארו. בעקבות האירוע, נשלח דוד לאבחון במוסד לאשפוז פסיכיאטרי. בחוות הדעת הפסיכיאטרית שאבחנה את מצבו נקבע כי לא נמצאה פסיכופתולוגיה נפשית אלא ייאוש שנגרם ממאסרו הממושך וכן מגורמי מתח אובייקטיביים קיצוניים. במצב דברים זה, הגישה עורכת דינו עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי לשחרורו המיידי. פסק הדין שניתן בעניינו של דוד ע"י כבוד השופטת רות רונן קבע כי מאחר שמדובר בקטין הזכאי להגנה קבוצתית כפליט, אין מקום להוסיף ולעצור אותו וספק אם היה מקום לעצור אותו מלכתחילה.  
בית המשפט הורה כי דוד ישוחרר לאלתר לרשויות הרווחה או החינוך. שלושה ימים לאחר מכן הועבר לפנימייה, בה הוא לומד עד היום. כיום דוד דובר עברית רהוטה, ולקראת סוף לימודי התיכון חולם על גיוס לצה"ל. לאחרונה כתב דוד בעברית את סיפורו לצורך התמודדות עם הסבל שחווה. 
 
דוד הינו אחד מקטינים בלתי מלווים המגיעים לישראל, נכלאים, ומיוצגים על ידי עורכי דין מטעם האגף לסיוע משפטי. 
 
במסגרת הגיליון הראשון של העיתון אנו מוצאות לנכון לסקור סקירה כללית את המצב החוקי ואת פעילותו של האגף בייצוג הקטינים הבלתי מלווים, פעילות המאפשרת מימוש זכותם החוקתית לגישה לערכאות. יישומה של זכות זו מהווה תנאי יסודי לצמצום הפגיעה בזכויות היסוד שלהם כאדם, ובראש ובראשונה - החירות.
 
הסקירה הינה כללית בלבד שכן ייצוג הקטינים טומן בחובו נדבכים שונים ומורכבים, והמטרה היא להביא בשלב זה את עיקרי הדברים, כאשר בעתיד, בכוונתנו לסקור תחומים ספציפיים הנוגעים לייצוג זה בכפוף להיתרי פרסום.    
 
יודגש כי האגף לסיוע המשפטי אינו עוסק בשאלות עקרוניות או ערכיות הנוגעות לעצם שהייתם של הקטינים הבלתי מלווים במדינת ישראל. הדיון מתמקד אך ורק במימוש זכויותיהם החוקיות והחוקתיות במצב הנתון, זכויות אשר על פי דיני מדינת ישראל חלות על כל אדם הנמצא בגבולות המדינה באשר הוא אדם. 
 
האגף לסיוע משפטי שוקד מדי יום על מציאת פיתרון הולם עבור כל קטין המגיע לטיפולו. מאז שנת 2007 ייצג האגף 720 קטינים.
 
 
מסעם של הקטינים הבלתי מלווים
 
הקטינים עוזבים חיים רצופי סבל ומחסור במדינת מוצאם, אולם אף הדרך לישראל רווית תלאות. מרבית הקטינים שוהים מספר חודשים במחנות פליטים שונים, בסודן, אתיופיה ובמצרים בדרכם לישראל. על פי דיווחי הקטינים, במחנות הם פוגשים מתווכים להם משלמים אלפי דולרים לשם הברחתם. הכספים מועברים על ידי המתווכים לרשת מבריחים אשר דואגים להבריח את הפליטים דרך סיני למדינת ישראל. הקטינים מדווחים כי הכספים מקורם בממון כספי שגויס בעמל רב על ידי בני משפחה. לפי דיווחים, חלק מהקטינים עוברים בדרכם עינויים קשים בידי המבריחים, פעמים רבות בניסיון לסחוט כספים נוספים וכן עדים לעינויים ומעשי אינוס של אחרים. כל זאת כאשר אין לצידם בני משפחה היכולים לסייע להם או להגן עליהם.  
 
בדרך כלל עם כניסתם לישראל נאספים הקטינים בגבול ישראל-מצרים על ידי צה"ל ומועברים לכלא סהרונים בקציעות, שם מוצא להם צו גירוש לפי החוק למניעת הסתננות, התשי"ד - 1954 וצו משמורת לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952 (להלן: "חוק הכניסה לישראל"). הקטינים נפגשים בגפם עם ממונה ביקורת גבולות מטעם מנהלת ההגירה, האוכלוסין ומעברי הגבול, אשר מחליט על פי התרשמותו האם קיים חשש שמדובר בקטין. במידה והממונה מתרשם כי מדובר בקטין או ספק קטין, הוא מורה על הבאתו בפני בית הדין לביקורת משמורת, המתרשם אף הוא ממראה עיניו ומדברי הקטין. במידה ואף הדיין קובע כי יש חשד שמדובר בקטין או ספק קטין, הוא מורה על העברתו למתקן כליאה המיועד לקטינים. 
 
המתקן שמדינת ישראל התאימה כיום לקטינים בלתי מלווים הוא מתקן "מת"ן" המופעל על ידי שירות בתי הסוהר, ואשר החל מ-15.8.10 הוכשר כבית כלא המיועד למשמורת קטינים בלתי מלווים. עובר לתאריך זה הוחזקו קטינים בלתי מלווים באגף נפרד בכלא גבעון שבמתחם מעשיהו, כשם שהיה במקרה של דוד. עם זאת, לאור היעדר פתרונות לחלופת משמורת, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך, ישנן תקופות ארוכות בהם קטינים שנכלאו בכלא מת"ן אינם משתחררים, ומת"ן המאכלס 60 קטינים בלבד מצוי בתפוסה מלאה. משכך, קטינים אחרים שלא נמצא עבורם מקום במת"ן מוחזקים באוהלים בכלא סהרונים שעל גבול מצרים, בתנאים קשים בקור ובחום, וממתינים להעברתם למתקן מת"ן. יצוין, כי במקביל מוחזקות בנות קטינות בכלא גבעון – מתקן המשמורת הקיים כיום עבור קטינות - יחד עם נשים בגירות, שכן לא יוחד עבורן כל מקום משמורת. בנוסף, לאחרונה החל שירות בתי הסוהר להעביר קטינים בלתי מלווים אשר ביצעו עבירות משמעת למשמורת בבית הכלא "אופק" המיועד לאכלוס אסירים פליליים קטינים.
  
יש לציין כי כמעט בכל המקרים מדובר בקטינים אשר אינם ברי גירוש למדינת מוצאם, וכל זמן שלא נמצאה עבורם חלופת משמורת, הם ממשיכים לשהות בתנאי מאסר בבתי כלא, מטופלים אך ורק על ידי צוות שירות בתי הסוהר, אשר לגישת האגף לסיוע משפטי הגם שהוא עושה מאמצים לשיפור הטיפול בקטינים, לא הוא הגורם המתאים לטפל בקטינים אלו.
 
 
המתווה הנורמטיבי להליך המשמורת 
 
הליך המשמורת מוסדר בישראל בהוראות הפרק הרביעי לחוק הכניסה לישראל, ולגבי קטינים בלתי מלווים גם בנוהל הטיפול בקטינים זרים לא מלווים שעודכן ביום 11.7.2010 (להלן: "הנוהל"). הגדרת "מקום משמורת" בסעיף 13א לחוק הכניסה לישראל כוללת, בין היתר, בית סוהר כמשמעו בפקודת בתי הסוהר ומקום מעצר לפי סעיף 7 לחוק סדר הדין הפלילי.
  
מתוקף הוראות אלו החליטה המדינה כי מקום המשמורת של קטינים בלתי מלווים יהיה בבתי הכלא. לגישת האגף לסיוע משפטי אשר נדונה כיום בבג"ץ (כפי שיפורט בהרחבה בהמשך), החלטת המדינה לבחור בחלופת בית הכלא שבחוק הכניסה לישראל הינה בלתי סבירה ובלתי מידתית בבחינת שיקול הדעת שמפעילה המדינה.
 
בנוסף, מסדיר נוהל הטיפול בקטינים זרים בלתי מלווים את אופן הטיפול בקטינים במהלך שהותם במשמורת ואפשרויות השחרור לחלופת משמורת. יודגש, כי בנוהל ישנה הוראה אשר כיום הינה בבחינת "אות מתה" לפיה קטין יוחזק במשמורת בבית כלא אך ורק לתקופה בת שישים יום, אולם במצב הנוכחי קטינים כלואים חודשים ארוכים בבתי כלא.
 
לגישת האגף לסיוע משפטי על הקטינים חל חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך – 1969 (להלן: "חוק הנוער") אשר אינו מבחין בין קטינים על פי אזרחותם. לפיכך, מדובר בקטינים נזקקים הזכאים ליהנות מן ההגנה של רשויות הרווחה. גישה זו התקבלה על ידי בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים[1] ובית המשפט העליון בפרשת פלונית[2] קבע גם הוא כי חוק הנוער חל על הקטינים הבלתי מלווים אולם יש לבחון בכל מקרה שמא מדובר בקטין נזקק. נכון להיום רשויות הרווחה אינן בוחנות האם הקטינים הם קטינים נזקקים ועל כן אינן מעניקות להם את הטיפול לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה).
 
  
הדין הבינלאומי
 
על הטיפול בקטינים זרים בלתי מלווים חלות אמנות בינלאומיות שונות אשר אושררו על ידי מדינת ישראל. ראשית, חלה בעניינם האמנה לזכויות הילד מיום 20.11.1989 אשר בבסיסה ניצב עקרון טובת הילד כשיקול על. כן קובעת האמנה, בין היתר, כי אין להפלות קטינים על רקע גזע, מוצא לאומי, אתני או חברתי, וכן כי כליאתו של ילד תשמש כאמצעי אחרון ולפרק זמן הקצר ביותר. הערה פרשנית 6 משנת 2005 לאמנה לזכויות הילד קובעת דרכים מיוחדות לטיפול באוכלוסיית הקטינים הבלתי מלווים, כאשר על הפתרונות לשקף את האינטרס הטוב ביותר עבור הקטין.  
כמו כן, מרבית אוכלוסיית הקטינים מורכבת מנתיני מדינות אריתריאה וסודן אשר על פי הנחיות האו"ם מתוקף אמנת הפליטים שלה ישראל צד, זכו להגנה קולקטיבית ואינם ברי גירוש למדינות מוצאם. מתוקף הנחיות של הועדה האקזקוטיבית של האו"ם משנת 1986 לענייני פליטים (EXCOM), יש להימנע ככל הניתן ממעצר מבקשי מקלט, על אחת כמה וכמה ככל שמדובר בקטינים. יצוין כי על פי פסיקת בתי המשפט[3], התכלית היחידה לכליאת שוהים שלא כדין במשמורת מכוח חוק הכניסה לישראל הינה מימוש הרחקתו של מי ששוהה שלא כדין בישראל – היינו מימוש צו גירוש והוא בלבד. משאפשרות זו אינה עומדת על הפרק, נשמט הבסיס החוקי לכליאת הקטינים.
 
 
על זכותם החוקתית של הקטינים לייצוג
 
בשנת 2007, עת הגיעו לפתחו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים מקרים של קטינים זרים בלתי מלווים שהוחזקו במעצר במשמורת חוקית בישראל, התייחס בית המשפט לראשונה לזכות הייצוג של הקטינים. בפסק דינו של כב' השופט שפירא שניתן בעמ"נ 379/06 הנ"ל הוא סקר באופן מקיף את הזכות של קטין בלתי מלווה לייצוג. השופט שפירא עמד בהרחבה על החשיבות שבזכות הייצוג, לא כל שכן בנוגע לאוכלוסיה רגישה זו של קטינים פליטים בלתי מלווים העצורים במשמורת:
 
"בהעדר הוראות סותרות ייחודיות סבור אני כי כל מוסד שיפוטי ומעין שיפוטי כפוף לעקרונות יסוד של ניהול הליך הוגן. ... כאמור העורר קטין ואינו דובר עברית. בנסיבות אלו די בכך כדי שתקום חובה למנות לו עורך דין שייצגו בהליך המתנהל בבית הדין למשמורת, וזאת ביוזמת בית הדין. הזכות להיות מיוצג ע"י עורך דין היא זכות יסוד והוכרה ככזו בפסיקה. ...
הפירוש המאפשר להשאיר אדם כלוא במשמורת בהעדר הליך הרחקה יוצר מצב לפיו עילת המשמורת/מעצר היא עצם היותו זר בארצנו. ב"כ העורר ביססו טיעוניהם כנגד תוצאה זו על בסיס אמנות בין לאומיות רבות. סבור אני כי אין כל צורך להיזקק לאמנות אלו. ואוסיף עוד כי עצם ההיזקקות לאמנות אלו מהוות עלבון למורשתנו הלאומית."
  
כב' השופט שפירא מבסס את זכות הייצוג בעניינם של זרים על המשפט העברי, כמו גם על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ועקרונותיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
 
בעקבות מקרה נוסף של קטינה יתומה מחוף השנהב אשר שהתה בגפה בישראל, נאסרה למשך מספר חודשים במתקן משמורת וביקשה להשתחרר לחלופת משמורת, הוחלט לאחר דין ודברים כי האגף לסיוע משפטי הוא זה שיפיח חיים בזכויות בהן הכיר בית המשפט, וייצג קטינים זרים בלתי מלווים השוהים בגפם בישראל.
 
במשפט הישראלי לא קיימת כל הוראה חוקתית מפורשת המעגנת את זכות הייצוג כזכות חוקתית. יחד עם זאת, בית המשפט העליון כבר חיווה דעתו אודות מעמדה הנורמטיבי של זכות הגישה לערכאות כזכות על חוקתית. בפסק דין עקרוני ומקיף משנת 1997 בפרשת ארפל אלומיניום[4], קבע כב' השופט חשין כי זכות הגישה לערכאות נגזרת מאופי המשטר הדמוקרטי והיא אף נעלה על זכות יסוד שכן קיומה הוא תנאי הכרחי לקיומן של שאר זכויות יסוד. בפס"ד חשוב ועקרוני נוסף של בית המשפט המחוזי בהקשר של זכות הייצוג כנגזרת של זכות הגישה לערכאות, נקבע כי:
 
"מכוחן של זכויות אלה מוטלת על השלטון החובה הפוזיטיבית להעניק לאדם הרוצה לפנות אל בית המשפט כלים למימוש הזכות לפנות לערכאות על מנת להגן על כבודו ועל קניינו"[5]. 
  
נמצא כי זכות הייצוג הינה נגזרת של זכות הגישה לערכאות וחלק מזכויות ההליך ההוגן הנלוות לזכויות האדם האחרות. הללו נועדו להבטיח כי לפני שפוגעים בזכות לחיים, לחירות, לשוויון או לכבוד, מקיימים הליך הוגן המאפשר לברר ולממש הלכה למעשה זכויות משפטיות אחרות. בעניינם של הקטינים הבלתי מלווים מדובר בזכות הבסיסית ביותר - הזכות לחירות.
 
בהקשר של זרים, בתי המשפט פסקו זה מכבר כי זכויות היסוד, כזכויות אדם, חלות על כל אדם באשר הוא אדם, ובכלל זה גם על זרים. זאת, אף אם הדבר כרוך בהקצאת משאבים ובעשייה פוזיטיבית מצד המדינה, כפי שהבהירה כב' הנשיאה בייניש בפרשת געאביץ'
 
"מבקשת אני להעיר כי אותה תפיסה הבאה לידי ביטוי בטיעוני המדינה, לפיה מכח ריבונותה לא מוטלת על המדינה חובה משום סוג שהוא כלפי אדם בשל היותו זר אינה מקובלת עוד... בעידן הנוכחי הולכת וגדלה המודעות לזכויות האדם באשר הוא אדם....."[6]
 
מימוש זכותם של הקטינים הבלתי מלווים לייצוג משפטי נעשה באמצעות עורכי דין מייצגים מטעם הלשכה לסיוע משפטי במשרד המשפטים. באמצעות הייצוג המשפטי שמוענק לקטינים מתממשת, הלכה למעשה, זכותם לפנות לערכאות שיפוטיות, כאשר ניתן להניח במידה רבה של סבירות כי בלא ייצוג זה לא היה לקטינים יומם בבתי המשפט. 
 
 
הפניה לאגף לסיוע משפטי וחלופות השמה
 
הודעה על הימצאותו של הקטין בבית הכלא נשלחת (נכון להיום) ללשכה לסיוע משפטי בתל אביב, באמצעות ממונה ביקורת גבולות או דיין בית הדין לביקורת משמורת, בדרך כלל עם הגעתו של הקטין למתקן הכליאה. עם קבלת ההודעה, ממונה על ידי הלשכה עורך דין לייצוג הקטין מטעמה. עורך הדין המייצג את הקטין נפגש עימו, פורס בפניו את זכויותיו המשפטיות והאפשרויות העומדות בפניו, ולומד את רצונו. לאחר הפגישה מגיש עורך הדין בקשות על פי רצון הקטין לבית הדין לביקורת משמורת. כתנאי לזכויות ולהליכים להם זכאים קטינים, על הקטין לעבור בדיקה גופנית וכן צילום כף יד המוכיחים את גילו. היה ונמצא שהוא אכן קטין נבחנות חלופות המשמורת בהתאם לרצון הקטין וצרכיו על פי נוהל הטיפול בקטינים זרים לא מלווים. להלן יפורטו החלופות העומדות בפני הקטין, ופעולות האגף לסיוע משפטי ליישומן של חלופות אלו: 
 
פנימיות של משרד החינוך 
בהתאם לסעיף2(ג) לנוהל, קטין אשר גילו בין 12-14 שנים יושם במסגרת חינוכית של משרד החינוך אלא אם הוא זקוק למסגרת טיפולית של משרד הרווחה. סעיף 8(1) לנוהל קובע כי קטין עד גיל 16 ישוחרר למסגרת חינוכית של משרד החינוך. בנוהל צוינה הערה לפיה בשלב זה ביכולתו של משרד החינוך לקלוט אך ורק 100 קטינים לא מלווים בפנימיות בכל זמן נתון. 
בהקשר זה יוסבר כי נוכח מכסת 100 הקטינים אשר נקבעה בנוהל, הלכה למעשה למעלה מחצי שנה לא היתה קליטה של קטינים בפנימיות. במשך חודשים ארוכים אלו עת ביקשו קטינים נוספים להיקלט במסגרות של משרד החינוך, הודיע מנהל המינהל לחינוך התיישבותי כי משרד החינוך אינו מוכן לקלוט קטינים נוספים מעבר למכסה בנוהל. בסוף חודש מאי 2011 פתח משרד החינוך את כפר הנוער ניצנה. מדובר בפנימייה של משרד החינוך המיועדת לאכלס חמישים קטינים בלתי מלווים. עד היום שוחררו לפנימייה זו עשרים קטינים לערך. מדובר בפיתרון מבורך אשר יאפשר שחרורם של קטינים מבתי הכלא, אולם לדאבון רב הוא מהווה פיתרון חלקי בלבד שכן כאמור הוגבל למכסה של חמישים קטינים בלבד ולאחר שמכסה זו תתמלא יאלצו קטינים נוספים לעמוד בפני שוקת שבורה.
 
יצוין כי במקרים בלתי מבוטלים השחרור לפנימייה הוא הפיתרון היחיד העומד לקטינים רבים. לאור זאת, במקרים בהם קטינים בלתי מלווים כלואים בבתי הכלא תקופות ממושכות מבלי שיהיה להם פיתרון לשחרור לפנימייה, כפי שהיה עובר למועד בו נפתחה פנימיית ניצנה, מוגשות בשמם עתירות לבתי המשפט המנהליים. כך לדוגמא, לפני פתיחת כפר הנוער ניצנה הוגשה עתירה מעין זו בנוגע לקטינים אשר נכלאו בבית הכלא בהיעדר חלופת משמורת בפנימיות. בפסק דין בהסכמה של סגנית הנשיא, השופטת גדות, ובהמלצת בית המשפט מטעמים מהותיים, נתקבלה הסכמת הצדדים לשחרור הקטינים לפנימיות באופן החורג ממכסת 100 המקומות שהציב משרד החינוך. 
 
פנימיות של משרד הרווחה 
בהתאם לסעיף 8(2) לנוהל, קטין מעל גיל 16 ישוחרר לאפוטרופוס או לחלופת משמורת בקהילה (משמורן). קטין בעל צרכים מיוחדים ישוחרר למסגרת טיפולית שבאחריות משרד הרווחה והשירותים החברתיים. בפועל קטינים מעל גיל 16 אשר אינם מכירים בארץ אדם היכול לשמש עבורם כמשמורן מועברים לפנימיות של משרד הרווחה. בתקופה האחרונה נתקל האגף בקשיים פרוצדוראליים לשחרור הקטינים (שחלקם כלואים בכלא תקופות ממושכות ואף כשנה בהמתנה למוסדות משרד הרווחה) לחלופת משמורת במסגרות אלו כגון היעדר כיסוי ביטוחי והסדרת אשרת השהייה. חרף מאמצים רבים שנוקט האגף לפתרון בעיות אלו, טרם מצאו להן רשויות הרווחה והפנים פתרון. בשל מצב דברים זה, הוגשו בתקופה האחרונה מספר עתירות לבתי המשפט לעניינים מנהליים בשמם של קטינים אלו כנגד סירוב משרד הרווחה לקלוט אותם לשורות מוסדותיו. 
 
משמורנים 
סעיף 8(2) לנוהל קובע כי במקרים חריגים ניתן לשחרר קטין למשמורן. נוכח המציאות של היעדר יישום חלופת שחרור ממשמורת לידי אפוטרופוס, ואי זמינותן של החלופות הקודמות - הפכה חלופה זו לפיתרון רווח בקרב קטינים רבים. מאחר ואין כל פיתרון מערכתי לאיתור משמורנים עבור הקטינים, על הקטין בעצמו לאתר אדם אשר יהיה מוכן לשמש עבורו כמשמורן. פעמים רבות מתקשים הקטינים למצוא אדם המוכן לקחת אותם תחת חסותו, הן מחמת האחריות הרבה המוטלת על המשמורן, והן נוכח הנטל הכלכלי הכרוך בדבר. 
 
לאחר בחינת תנאי המחייה אשר יעמדו לקטין אצל המשמורן (אם נמצא כזה), מחליט בית הדין לביקורת משמורת, בין היתר על סמך תסקיר עו"ס ופגישה עם המשמורן, האם המשמורן וסביבת מחייתו כשירים עבור הקטין. במידה והתשובה חיובית, מותנה השחרור ברישום הקטין למוסד חינוכי אותו, נכון להיום, נדרש עורך הדין לאתר. במידה ונקבע על ידי בית הדין למשמורת כי המשמורן אינו כשיר לטפל בקטין ו/או כי סביבת המחייה אינה ראויה לגידול קטין, ממשיכים ההליכים המשפטיים למציאת חלופות אחרות על פי הנסיבות. הואיל וכאמור מדובר בייצוג של רצון הקטין, במידה ורצונו של הקטין להשתחרר למשמורן הספציפי, מגישים עורכי הדין ערעורים על החלטות הדיינים לבתי המשפט לעניינים מנהליים. זאת, בהתאם לפסיקה קודמת של בתי המשפט לעניינים מנהליים לפיה יש להעדיף את רצון הקטין. במספר מקרים פסקו בתי המשפט המנהליים כי הגם שטובתם של הקטינים בעיני הרשויות ללמוד בפנימייה, הרי שבנסיבות הקיימות ובהיעדר פיתרון אידיאלי, יש להעדיף את רצונו של הקטין ולשחררו לחלופת משמורת בידי המשמורן המבוקש[7]. 
בפסק דין שניתן לאחרונה קבע כב' השופט שפירא מבית המשפט המחוזי חיפה[8] כי יש לשחרר קטינים למשמורנים לאלתר וכן כי אין מקום לשחרר קטינים לפנימייה כאשר הקטינים מתנגדים לכך: 
"הגם שמתקן המשמורת הותאם לקטינים, תנאי השהייה במשמורת אינם ראויים לקטינים ובוודאי שלא לזמן ממושך. מקומם של ילדים אינו במתקני כליאה, יהיה שמם וכינויים אשר יהיה. גם אם הם מסרבים ללמוד בפנימיות, אין מקום "להענישם" ולכלוא אותם בשל כך" 
דבריו של כב' השופט שפירא באים לידי ביטוי בהליך בג"ץ התלוי ועומד כיום שהגישו 24 קטינים בלתי מלווים באמצעות האגף לסיוע משפטי.
  
ייצוג הקטינים בעתירה לבג"ץ כנגד עצם כליאתם 
 
ביום 16.2.2010 הגישו 24 קטינים אשר היו כלואים אותה עת בבית הכלא גבעון עתירה כנגד עצם כליאתם באמצעות עורכי דין מהאגף לסיוע משפטי. העתירה אשר הוגשה נגד רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול, משרד הפנים, שירות בתי הסוהר, המשרד לביטחון פנים ומשרד הרווחה, נוגעת לזכותם הבסיסית של הקטינים הבלתי מלווים לשהייה במקום שאינו בית כלא. במסגרת העתירה מתבקשות רשויות המדינה למצוא פתרון עבור הקטינים אשר אינם ברי גירוש למדינת מוצאם ולהעבירם למקום ההולם את מעמדם כקטינים שהגיעו בגפם לישראל, בטענה כי כליאתם הינה בלתי סבירה, בלתי מידתית, נוגדת את חוקיה של מדינת ישראל, כמו גם את התחייבויותיה הבינלאומיות.  
 
בתאריך 4.3.2010 הוציא בג"ץ לזכות הקטינים צו על תנאי בו התבקשו המשיבים על ידי שופטי בג"ץ לפרט מדוע לא יקבעו המשיבים מקום משמורת מיוחד לקטינים בלתי מלווים אשר אינו בית כלא. הצו עודו תלוי ועומד ובהחלטות נוספות שנתנו על ידי בג"ץ בהמשך ניהול העתירה נדרשו המשיבים לפרט כיצד מקצרים את תקופות הכליאה בבתי הכלא ומה נעשה כדי לשפר את מצבם של הקטינים. צווים אלו כבר נשאו פרי במידת מה: בעוד שבמועד הגשת העתירה נכלאו מרבית הקטינים בבית הכלא גבעון, במהלך ניהול העתירה ובמסגרת השיפור עליו נדרשו המשיבים לדווח, פתחו המשיבים מתקן כליאה חדש אשר יוחד לשישים בנים קטינים בלתי מלווים בכלא מת"ן שבחדרה ובו תנאים פיזיים משופרים יותר, הגם שעדיין מדובר בתנאי כליאה. כמו כן, לאחרונה, כאמור לעיל, פתחו את כפר הנוער ניצנה לקליטת קטינים בלתי מלווים לחלופת משמורת אולם תוך מגבלת מקום לחמישים קטינים בלבד. פרט למת"ן, קטינים בלתי מלווים נוספים מוחזקים בכלא סהרונים ולאחרונה החל שירות בתי הסוהר להעביר קטינים בלתי מלווים אשר ביצעו עבירות משמעת בבתי הכלא גם לכלא "אופק" בו כלואים אסירים פליליים קטינים. קטינות בלתי מלוות עדיין כלואות בבית הסוהר גבעון.  
 
העתירה עודנה תלויה ועומדת בפני בג"ץ, כאשר הקטינים ממשיכים לעמוד על טענתם כי אין להחזיק אותם בבתי כלא אלא יש להעבירם למסגרת חינוכית טיפולית התואמת את מעמדם כקטינים השוהים בגפם בישראל שאינם ברי גירוש למדינת מוצאם – מסגרת אשר לא תהא באחריות שירות בתי הסוהר אלא באחריות רשויות החינוך או הרווחה. במהלך ניהול העתירה פירטו העותרים את ההבדלים הרבים הניכרים בין אופן הפעלת בתי הסוהר (לרבות ביס"ר מת"ן) לבין מסגרות חינוכיות-טיפוליות. כן עמדו העותרים, בהקשר של הסבירות, על הפער התקציבי, שכן מימון החזקת אסיר עולה על העלות הכוללת של מימון החזקת קטין במוסד חינוכי. העותרים הציגו חוות דעת של מומחים מתחום החינוך, הכליאה והעבודה הסוציאלית, פרופ' (אמריטה) אורית איכילוב ופרופ' יוחנן ווזנר, המצביעים על כך כי מת"ן הינו בית כלא לכל דבר ועניין ושונה ממוסד חינוכי-טיפולי. בנוסף, הוצגה חוות דעת של הפסיכולוגית הקלינית, ד"ר נורית מרכוס, אשר עמדה בהרחבה על ההשפעה הקשה על קטינים המוחזקים בתנאים בהם מוחזקים קטינים בלתי מלווים במת"ן.   
 
לאחרונה, אף הציגו העותרים לבית המשפט נתונים לפיהם, חרף השיפורים שנעשו בעקבות הגשת העתירה, תנאי הקטינים בבתי הכלא רק הלכו והתדרדרו, שכן בהיעדר פתרונות לחלופת משמורת, תקופות הכליאה מתארכות ועשויות להגיע כיום לשנה שלמה ואף למעלה מכך. זאת חרף העובדה כי קצב הגעתם של קטינים בלתי מלווים לבתי הכלא פחת משמעותית, ובשנת 2011 נכנסו כשני שליש פחות קטינים מאשר באותה התקופה אשתקד. כמו כן, הצביעו העותרים על אופי התנהלותו של מתקן מת"ן כבית כלא לכל דבר ועניין. 
 
ההליך המתנהל בבג"ץ מתנהל במקביל לפעילות היומיומית של עורכי הדין מטעם האגף לסיוע משפטי לייצוג הקטינים הבלתי מלווים.
 
  
סיכום 
 
האגף לסיוע משפטי ממלא תפקיד מפתח בטיפולה של מדינת ישראל בקטינים הבלתי מלווים. תפקיד זה מתבטא בראש ובראשונה בהעמדת עורכי דין לייצוגם של הקטינים, והפחת רוח חיים בזכות העל חוקתית ליצוג משפטי המאפשרת גישה לערכאות. כל זאת על מנת לעמוד על שמירת מלוא זכויותיהם החוקתיות והחוקיות של אותם קטינים אשר הספיקו לחוות סבל רב במהלך חייהם הקצרים.
  
לצד זה, פועל האגף באופן סדור ויזום להגנה על הקטינים הבלתי מלווים באשר הם, ולפתרונות מערכתיים הנדרשים על ידי החוק ופסיקת בתי המשפט ביחס לקטינים אלו.
  
פעילות זו, על שני ראשיה, נושאת כבר כיום פירות ותוצאותיה ניכרות בשטח, הן במישור הכללי והן במישור הפרטי, אולם חשוב הוא כי הפועלים בתחום, ובכלל זאת עורכי הדין מטעם הסיוע המשפטי, ימשיכו לפעול בצורה מתמדת לעמוד על זכויותיהם המשפטיות של הקטינים. 
[1]   עמ"ן (חיפה) 222/08 פלוני (קטין) ואח' נ' משרד הפנים ואח', פורסם בהוצאת נבו, ניתן ביום 10.6.2008.
[2]  עע"ם 4878/05 פלונית נ' שר הפנים, פורסם בהוצאת נבו, ניתן ביום 6.11.2008.
[3]    בג"ץ 1468/90 בן ישראל נ' שר הפנים, פ"ד מד(4) 149, עמ"ן (חיפה) 379/06  פלוני נ' משרד הפנים (פס"ד מיום , 24.1.07) פורסם בתקדין.
[4]   ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא (3) 577.
[5]  ע"ש 1076/02 , דינה יהודה נ' ראש הלשכה לסיוע משפטי, תק-מח 2003(1) 5233.
[6] עע"ם 1038/08 מדינת ישראל נ' געאביץ, פורסם בנבו 11.8.2009
[7]  ראו למשל: עת"מ 17496/01/10 (לא פורסם).
[8] עמנ (חיפה) 22990-03-11, פסק דין מיום 31.3.11, פורסם ב"פסק דין".