מטרות הקמת הועדה

את הוועדה הציבורית לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין, בראשותו של פרופ' דן שניט, מינתה שרת המשפטים דאז, הגב' ציפי לבני, בתאריך 2 במרס 2005. בוועדה חברים שופטת בית המשפט לענייני משפחה ברמת גן חנה רוטשילד; הדיין הרב אברהם שרמן, דיין בית הדין הרבני הגדול; עו"ד איאד זחאלקה, מנהל בתי הדין השרעיים; גב' רותי דניאל, עמותת "הורות שווה"; ד"ר דפנה הקר, הפקולטה למשפטים והתוכנית ללימודי נשים ומגדר, אוניברסיטת תל אביב; ד"ר תרצה יואלס, החוג לפסיכולוגיה, אוניברסיטת חיפה; עו"ד גלית סנה-לוריה, יו"ר ועדת הגישור של לשכת עורכי הדין במחוז חיפה והצפון לשעבר; עו"ד גלי עציון, היועצת המשפטית של נעמ"ת; עו"ס רונית צור, פקידת סעד ראשית לסדרי דין, משרד הרווחה; עו"ד שמואל מורן, יו"ר וועדת החקיקה, ילדים ונוער של לשכת עורכי הדין; פרופ' אבי שגיא-שוורץ, החוג לפסיכולוגיה, אוניברסיטת חיפה; ד"ר פרץ סגל, משרד המשפטים, מרכז הוועדה; עו"ד יעקב פרידברג ועו"ד יפית לב-ארץ, מזכירי הוועדה.

בכתב המינוי של הוועדה נתבקשה הוועדה לבחון את הכללים, הקבועים בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, ביחס לשיתוף ולחלוקה של האחריות ההורית בגירושין (כלומר, הסדרי המשמורת והסדרי הראיה), את יישומם בפרקטיקה של בתי המשפט לענייני משפחה ובתי הדין הדתיים ואת אופן מימושם ואכיפתם של ההסדרים. במסגרת זאת התבקשה הוועדה בפרט, ליתן המלצותיה לעניין הצידוק להמשך תחולתה של "חזקת הגיל הרך" שבסעיף 25 לחוק, הקובע שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת. כמו כן התבקשה הוועדה להציע דרכים לשכלול הכלים העומדים לרשות בתי המשפט ובתי הדין הדתיים לשם קביעת טובת הילד בנוגע להסדרים להחזקת הילדים ושמירת קשר שלהם עם ההורים.

הקמת הוועדה נועדה להסדיר את נושא האחריות ההורית על פי אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, 1989, שביסוד עומדת ההכרה במעמדם של ילדים כנושאי זכויות עצמאיים בחברה ובמשפחה. בכך נותנת האמנה ביטוי לשינוי המחשבתי העמוק שחל בדורות האחרונים בהכרה המוסרית, החברתית והמשפטית במחויבות המשפחה, החברה והמדינה להבטחת טובתם וזכויותיהם העצמאיות של הילדים. שינוי ערכי זה זכה להכרה בכל רחבי העולם, ולווה בהצטרפות גורפת של מאה שמונים ותשע מדינות לאמנה. מדינת ישראל הצטרפה לאמנה בחודש יולי 1990, ואשררה אותה בחודש אוגוסט 1991.

הוועדה החליטה לפרסם דוח ביניים שכולל את המלצותיה בכל הנוגע לחלק הראשון של כתב המינוי, בעניין ההסדרה המשפטית של הקשרים בין הורים ובין ילדיהם. הוועדה מציעה לשנות את ההסדר החוקי כיום, שמבוסס על אפוטרופסות של ההורים ולנקוט גישה שבאמנה המבוססת על האחריות ההורית כחובת ההורים להבטיח את מימוש זכויות ילדיהם. בתפיסה זו יש שינוי ניכר במעמדם המשפטי של ילדים כבעלי זכויות עצמאיות, והיא טומנת בחובה הסדרה נורמטיבית חדשה של מהות היחסים בתוך המשפחה כבסיס לכל הסדר משפטי. 

הדין המצוי

התפיסה הקיימת כיום בחוק הישראלי היא שההורים הם אפוטרופוסים טבעיים של ילדיהם (סעיפים 14 ו-15 לחוק הכשרות, ובסעיף 3(א) לחוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951). חובת ההורים לדאוג לילדיהם ולטובתם היא בשל היותם אפוטרופוסים שלהם, ומשום שהילדים הם בעלי כשרות משפטית מוגבלת. קשרי הגומלין ביניהם הם אפוא היררכיים: דאגה של אדם בעל כשרות משפטית – לילד שהוא בעל כשרות משפטית מוגבלת.

לעומת זאת כאמור, התפיסה המגולמת באמנה, שמדינת ישראל אישררה אותה בשנת 1991, מעמידה את הקשרים בין הילד ובין הוריו על האחריות ההורית, לדאוג למימוש הזכויות הייחודיות של הילד לגדול ולהתפתח כאדם עצמאי. קשרי הגומלין בין הילד אינם מוגדרים אפוא במונחים של 'אפוטרופסות' כקבוע בחקיקה הישראלית הנוכחית.

המציאות מוכיחה כי במרבית המקרים של פירוד בין ההורים, כאשר אחד הילדים הוא בגיל רך, כל הילדים שוהים במשמורת האם כדי שלא להפריד ביניהם. גם כאשר הילדים גדלים, הם נותרים בדרך כלל בחסותה וקרבתה של האם, מכיוון שטובתם מחייבת שלא לשנות את ההסדר שהתרגלו אליו.

בשיטה הקיימת, הסדרי הקשר והראייה ההוריים אינם נתפסים כחובה המוטלת על ההורה שאינו 'משמורן' כלפי ילדו, אלא כזכות של אותו הורה כלפי בן הזוג 'המשמורן'. משום כך, לעתים קרובות מנסיבות הקשורות למערכת היחסים הרעועה שבין שני ההורים, 'הסדרי הקשר והראייה' אינם מתבצעים בצורה סדירה. מצב זה מנוגד לתפיסה שאומצה באמנה לפיה, מימוש האחריות ההורית כולל את זכותו של הילד לשמירת הקשר שלו עם שני ההורים באופן מלא.

השפעה נוספת של חזקת "הגיל הרך" הינה ליבוי המאבק בין ההורים. במצב המשפטי הנוכחי נאלץ כל אחד מן ההורים להביא ראיות להתאמתו לתפקיד ההורה המשמורן ובו בזמן להביא ראיות לאי-התאמתו של ההורה השני. זאת כדי להוכיח את התקיימותן או אי-התקיימותן של "סיבות מיוחדות להורות אחרת" לסטות מחזקת "הגיל הרך". הנפגעים העיקריים מההידיינות המשפטית הממושכת בעניין הם הילדים. בגינו מתרחשות לא אחת תופעות קשות כגון – ניכור הורי, חטיפת ילדים ואף אלימות במשפחה. מחקרים פסיכולוגיים אמפיריים מן השנים האחרונות מראים כי לקיומו של קשר סדיר וישיר בין הילד להוריו בעת הגירושין ולאחריהם חשיבות רבה להבטחת התפתחותו התקינה של הילד. מכאן שההסדר המשפטי הנוהג אינו עולה בקנה אחד עם עיקרון העל של טובת הילד.