הוגשה לועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת עמדת הסניגוריה הציבורית בנוגע להצעת חוק העונשין (הבניית שיקול הדעת בענישה), התשס"ו-2006

1. אין כל מחלוקת כי הצעת החוק המוצעת תביא לשינוי מהותי ודרמטי במשפט הפלילי ובמדיניות אכיפת החוק בארץ. שינויים בסדר גודל כזה ראוי שייעשו לאחר בדיקה אמפירית של הנחות היסוד, ובאופן הדרגתי ומבוקר. על אף חשיבותו והיקפו של החוק הנוכחי, נעשה הליך החקיקה באופן מואץ, מבלי שניתנה התייחסות מהותית להסתייגויות, ללא ניסיון לערוך בדיקה לגבי הנחות היסוד העובדתיות העומדות בבסיסה של הצעת החוק, וללא קביעת סייגים וחסמים מפני ההשפעות השליליות אשר עלולות להיות לקבלתה.
2. מלאכת הענישה, מעצם טיבה, חייבת להיות אינדיבידואלית ולהתמקד בנסיבות הספציפיות של ביצוע העבירה מחד גיסא, ובאדם אשר את דינו עתיד השופט לגזור ובמאפייניו האישיים והייחודיים, מאידך גיסא. הסגת השיקולים האינדיבידואליים לסדר חשיבות משני, במטרה להשיג שוויון פורמאלי וטכני, יוצרת רק מראית עין של צדק ושוויון.
3. קביעת עונשי מוצא תיצור למעשה "תעריפון ענישה" נוקשה, על אף האפשרות המוגבלת לסטות מעונשים אלה. הניסיון מלמד כי כאשר נקבעים עונשי מוצא הדרך הנוחה והבטוחה העומדת בפניהם של השופטים היא הטלת עונש המוצא. בכך מסירים מעליהם השופטים את האחריות לקביעת העונש ומחסנים עצמם מפני ביקורת ציבורית או ערעורים.
4. הצעת החוק מבוססת על דוח ועדת גולדברג משנת 1997, אשר מאמץ (בצורה מרוככת) עקרון ענישה שיושם בהרחבה בארה"ב ואשר נועד להשיג שוויון ואחידות בענישה. אולם, בעשור האחרון הולכת וגוברת הביקורת כנגד שיטת הענישה בארה"ב, הן מצד האקדמיה והן מצד אנשי שטח (ובכלל זאת שופטים, פרקליטים, סניגורים וקציני מבחן), נוכח הממצאים הברורים המראים כי קביעת "תעריפון" ענישה ואימוץ "עקרון הלימה" כעקרון המנחה להבניית שיקול הדעת השיפוטי, מביאים לתוצאות חברתיות קשות ובהן, אינפלציה חדה וחסרת תקדים במאסרים (הן במספר המאסרים והן באורכם) ופגיעה אנושה בשוויון ובצדק החברתי.
5. למגמת ההחמרה בענישה ולאינפלציה במאסרים נלוו בארה"ב משמעויות תקציביות מרחיקות לכת. אלו הצריכו הפניית משאבים רבים לבנייה ולאחזקה של מוסדות כליאה, וכתוצאה מכך יצרו חוסר פרופורציה בולט בין משאבים כלכליים המופנים להקמת בתי כלא ומתקני מעצר לבין משאבים המופנים לחינוך, השכלה גבוהה ומטרות חברתיות אחרות.
6. כבר כיום ניכרת במדינת ישראל מגמה ברורה להחמרה בענישה ולשימוש מואץ בעונשי מאסר. חיזוק מגמה זאת, באמצעות הצעת החוק, עלול להביא את ישראל, בטווח של כעשור, לעמוד בשורה אחת עם המדינות בעלות שיעורי הכליאה הגבוהים בעולם. למעשה, כבר היום ישראל נמצאת בשליש העליון של מדרג המאסרים ביחס לאוכלוסייה במדינות העולם המערבי.
7. הניסיון בעולם מלמד שמדיניות חברתית המבוססת על "יד חזקה" וריבוי מאסרים משקפת בדרך כלל מאמץ פופוליסטי ועקר להתמודד עם עבריינות ופשיעה. שלל עדויות מחקריות מלמדות על ההשפעות וההשלכות השליליות הכרוכות בעונשי מאסר – השחתת המידות, פגיעה באפשרויות השיקום של אסירים משוחררים ופגיעה רגשית וכלכלית במשפחת האסיר ובילדיו. תופעות אלו מתגלמות בשיעורי מועדות גבוהים לביצוע עבירות נוספות בטווח של שנים אחדות ממועד השחרור מהמאסר. נוכח התמונה העגומה הזאת, קשה למצוא הגיון במדיניות חברתית המרחיבה את השימוש במאסרים, על אחת כמה וכמה מדיניות הצפויה להרחיב את השימוש במאסרים באופן ניכר.
8. הצעת החוק מחזקת מדיניות חברתית-כלכלית אשר למעשה מרסקת את מדיניות הרווחה ומחלישה אוכלוסיות פגיעות. הצעת החוק עלולה להחליש עוד יותר אוכלוסיות קשות-יום באמצעים של הטלת סטיגמה, שימוש גובר במאסרים ובנייה מאסיבית של בתי כלא, וזאת במקום להפנות משאבים ותקציבים לבניית אפיקים ותכניות לשילובם בחברה.
9. הצעת החוק היא גרסה נוקשה ובלתי מאוזנת של הצעת החוק אשר הוצעה בדוח ועדת גולדברג, אשר כלל בתוכו איזונים וסייגים שהושמטו מהמתכונת הנוכחית של הצעת החוק. מכל מקום, יש להתייחס בזהירות להמלצות ועדת גולדברג, אשר ערכה את דיוניה ופרסמה את המלצותיה לפני למעלה מעשור. מאז ועד היום התפתחה ההכרה בדבר הנזקים החברתיים ההרסניים שהביא עמו אימוץ עקרון ההלימה, למשל בארה"ב. עם פרסומה בשנת 2005 נתקלה הצעת החוק הנוכחית בביקורת רבה ונוקבת מצד משפטנים וקרימינולוגים בכירים בארץ, לרבות אנשי אקדמיה אשר היו מזוהים בעבר עם דוח ועדת גולדברג ואשר היו חלק מעמדת הרוב בוועדה. נוכח ההסתייגויות הרחבות, נמנעה הכנסת מלקדם את הצעת החוק, ולמעשה במשך למעלה משלוש שנים לא נתקיים ולו דיון אחד בהצעה.
10. הצעת החוק מתעלמת מהעובדה שמערכת המשפט הפלילי בארץ מבוססת כיום על פרקטיקה רחבה של הסדר טיעון (על פי הערכות כ- 80% מהמשפטים הפליליים מסתיימים בהסדרי טיעון), ולא מתייחסת ליחס שבין הבניית שיקול הדעת השיפוט לבין המציאות בה ברוב המקרים נקבע העונש במשא ומתן בין התביעה לסניגוריה.
11. הצרת שיקול הדעת השיפוטי בענישה תחזק עד מאוד את כוחה של התביעה. למעשה שיקול הדעת של התביעה באיזה סעיף אישום לבחור ייקבע במידה ניכרת את העונש. שיקול הדעת של התביעה, בניגוד להחלטות שיפוטיות, איננו מנומק ואינו כפוף לערעור. על כן, קיים חשש שהצרת שיקול הדעת השיפוטי רק תגביר את חוסר השוויון במשפט הפלילי.
12. לפיכך, העברת שיקול הדעת מבתי המשפט לתביעה תיצור חוסר איזון בין הצדדים להליך הפלילי, במיוחד כשהמדובר במשא ומתן להסדר טיעון. למעשה לתביעה יהיו "קלפי מיקוח" כה חזקים שיאפשרו לה לכפות הסדרי טיעון גם על נאשמים שיש להם טענות חפות ממשיות.
13. הצעת החוק פוגעת במבנה החוקתי של הפרדת רשויות. על פי ההצעה, יוענקו לוועדה מקצועית סמכויות שהן באופן מובהק סמכויות של הרשות השופטת ושל המחוקק. קושי זה מתחדד נוכח המבנה החסר והמיושן של חוק העונשין בארץ, אשר יחייב את הוועדה המקצועית להגדיר סוגי עבירות חדשות ולקבוע עונשים בצידן.
14. לצד כל האמור לעיל ומבלי לגרוע בחשיבות הדברים, הצעת החוק כוללת הצעה להחיל את העקרונות שבה גם לגבי קטינים, וזאת תוך הכפפתה לחוק הנוער אשר עבר לאחרונה רפורמה מקיפה. החלת הצעת החוק על קטינים עלולה לפגוע באופן מהותי בעקרונות שביסוד דיני הנוער ועומדת בניגוד מוחלט להמלצות ועדת רוטלוי. בנוסף, הניסוח המעורפל והרב-משמעי עתיד ליצור חוסר בהירות משפטי לגבי היחס בין שני החוקים ולכן גם חוסר שוויון בהחלת החוק.
15. לגופו של עניין, הסניגוריה הציבורית סבורה כי התפיסה המגולמת בהצעת החוק, לפיה השיקול של "הגנה על שלום הציבור" יכולה להתממש רק באמצעות החמרה בענישה, היא פשטנית ומטעה. קיימים מצבים רבים ומגוונים בהם האינטרס של הגנה על שלום הציבור מתממש בצורה מלאה דווקא מקום בו בית-המשפט נמנע מעונש חמור, ובוחר בסנקציה חלופית.
16. קביעת עונשי מוצא מדורגים עלולה (בדומה לניסיון האמריקני) להביא לפיחות במידת היושרה (אינטגרטי) של ההליך הפלילי, ולהביא למצב שבו עובדות כתב האישום (והכרעת הדין) ישקפו אך רק את העונש המוסכם בין הצדדים. 
17. הסניגוריה סבורה כי התחשבות בקיומו או בהעדרו של עבר פלילי של נידון צריכה להיות מבוססת על עקרון של הפחתה מדורגת במידת ההקלה (Progressive loss of mitigation). מעקרון זה נגזרת מדיניות של הקלה עם נאשמים ללא עבר פלילי (או עם עבר פלילי קל), להבדיל מהחמרה מצטברת עם כל הרשעה.

לסיכום, הסניגוריה הציבורית סבורה כי יש לקיים דיון מחודש ומעמיק בעקרונות היסוד המוצעים בהצעה. כמו כן, יש לנתק בין העקרון המנחה של הבניית שיקול הדעת השיפוטי לבין הטכניקה המוצעת של קביעת עונשי מוצא. לחילופין, סבורה הסניגוריה כי יש לקבוע יישום הדרגתי של העקרונות המוצעים בהצעת החוק, אשר יאפשר בחינה רצינית של השפעותיה.

לעיון במסמך המלא